von Reiner Hüper

Die Rechtsprechung befasst sich mit dem Thema Hinweisgeber überwiegend auf dem Gebiet des Privatrechts, insbesondere des Arbeitsrechts und des öffentlichen Rechts. Mit dem Strafrecht wird gedroht. Die finanziellen Folgen für Hinweisgeber können existenzvernichtend sein, wie beispielsweise der Fall der Tierärztin Dr. Marita Herbst[3], Bad Bramstedt, zeigt. Einleiten möchte ich mein kurzes Statement zur strafrechtlichen Seite des Whistleblowing   mit  einem Zitat aus der  Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. April 1970[4]:

„… Die Aufmerksamkeit und das Verantwortungsbewusstsein des Staatsbürgers, der Missstände nicht nur zur Kenntnis nimmt, sondern sich auch für deren Abstellung einsetzt, ist eine wesentliche Voraussetzung für den Bestand der freiheitlich demokratischen Grundordnung. …“

Was soll der Hinweisgeberschutz aus strafrechtlicher Sicht bezwecken?

Ziel ist die Aufklärung von (Wirtschafts- und Korruptions-)Straftaten, namentlich opferlose Delikte und deren Verhinderung. Diese Straftaten bewegen sich meistens im Dunkelfeld. Sie sind einer  Aufdeckung und Aufklärung kaum zugänglich.

Whistleblowing und der strafbewehrte Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen  stehen in einem rechtlichen Spannungsverhältnis. Die strafrechtliche Seite ist daher zwingend in die Diskussion zum Hinweisgeberschutz einzubeziehen. Die für den Whistleblower bestehenden strafrechtlichen Risiken ergeben sich insbesondere aus den strafbewehrten Geheimnisschutzvorschriften. In Betracht kommen Geheimnisschutzvorschriften aus dem Strafgesetzbuch (§§ 93 ff, 201 ff., 353b[5], 355 StGB) und  Vorschriften aus dem Nebenstrafrecht (§ 17 UWG, § 333 HGB, § 404 AktG, § 85 GmbHG, § 151 GenG, § 315 UmwG, § 19 PublG, § 120 BetrVG und § 138 VAG).

Wie ist das strafrechtliche Risiko eines Hinweisgebers einzuordnen?

Das strafrechtliche Risiko eines Hinweisgebers lässt sich durch die nachstehenden Fragen verdeutlichen:

• Was ist das Schutzgut?  Wie weit soll ein im Rahmen einer rechtstaatlichen Ordnung mit Mitteln des Strafrechts zu schützendes  Amts-, Geschäfts-  und Betriebsgeheimnisses gehen? Soll und darf eine Straftat Gegenstand eines Amts- bzw. Betriebsgeheimnisses sein?[6]
• Wo sind die rechtlichen Grenzen? [7]
• Wie weit sollen gesetzliche Ge- und Verbote den Schutz begrenzen?
• Was ist Sinn und Zweck der Geheimhaltungsvorschriften?
• Gehen durch fehlende und unklare bzw. unvollständige Regelungen die strafrechtlichen Risiken zu Lasten des Hinweisgebers, die durch klare gesetzliche Regelungen beseitigt werden könnten?
• Worin liegt das öffentliche Interesse an einem Whistleblowing?

Hinweisgebersysteme in Bund, Ländern und Unternehmen tragen  diesen Umständen nur ansatzweise Rechnung. Reichen die teilweise unterschiedlich ausgestalteten Systeme aus, einen Hinweisgeber in einem überschaubaren Rahmen vor strafrechtlichen Risiken zu schützen? Umfassende Regelungen zum Hinweisgeberschutz fehlen. Für die öffentliche Verwaltung darf von dem rechtlich vorgeschriebenen Dienstweg nur bei Korruptionsstraftaten abgewichen werden.[8] Die unterschiedlich ausgestalteten Hinweisgebersysteme  der Unternehmen verfolgen in erster Linie deren  Interessen. Die Rechtsprechung behilft sich mit Rechtfertigungsgründen, wonach ein an sich verbotenes Handeln im Einzelfall ausnahmsweise gestattet ist.

Was sollen die strafbewehrten Geheimhaltungsvorschriften schützen?

Nach der Rechtsprechung wird die „Flucht in die Öffentlichkeit“ eines Beamten/Soldaten, der sich an die Öffentlichkeit wendet, als  (schweres) Dienstvergehen gewertet, da die Amtsverschwiegenheit eine rechtsstaatlich einwandfreie, zuverlässige und unparteiische Arbeit und ein einwandfreies Funktionieren des öffentlichen Sektors gewährleiste.

Als Geschäfts- und Betriebsgeheimnis wird grundsätzlich jede im Zusammenhang mit einem Geschäftsbetrieb stehende, nicht offenkundige Tatsache geschützt, die nach dem Willen des Betriebsinhabers aufgrund eines berechtigten wirtschaftlichen Interesses geheim gehalten werden soll.

Mir fällt es schwer, eine Straftat als ein  schützenwertendes Geheimnis im Sinne der strafbewehrten Geheimhaltungsvorschriften zu werten[9]. Soll dem Hinweisgeber, der öffentlich Missstände anprangert, mit dem Damoklesschwert des Strafrechts gedroht werden? Einer strafrechtlichen Lösung bedarf es nicht. Eine Kriminalisierung eines Hinweisgebers ist in diesen Fällen kontraproduktiv. Hält ein  Hinweisgeber den rechtlich zulässigen und zumutbaren Weg nicht ein, sind die im Öffentlichen Recht und Arbeitsrecht bestehenden Ahndungsmöglichkeiten ausreichend. Es bedarf keiner Kriminalisierung. Die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze  einer Rechtfertigung werden der Problemlage nicht gerecht.[10]

Forderung einer bundesrechtlichen Regelung

Gefordert werden sollten bundesrechtliche Regelungen, die dem Gebot der Verhältnismäßigkeit folgen und sich an die eingangs erwähnten Entscheidungen des BVerfG und BGH anlehnen. Sie sollten jedoch über die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelte Stufentheorie hinaus gehen und den Anforderengen der internationalen Übereinkommen gerecht werden[11]. Hierbei sollten wir über die Staatsgrenzen hinaus zum United Kingdom schauen. Die dortigen Regelungen des Public Interest Disclosure Act 1998 (PIDA) entsprechen diesen Voraussetzungen. Diese enthalten eine den Verhältnismäßigkeitsgrundätzen entsprechende Stufentheorie und sollten bei unserer Forderung nach einer gesetzlichen Regelung zum Schutz von Hinweisgebern Berücksichtigung finden:

:

„Whistleblowing The disclosure by an employee of information regarding his employer’s business. In certain circumstances (with respect to disclosures of wrongdoing by the employer and provided the disclosure is made in the public interest) employees are given legal protection from retaliation by the employer. The Interest 1998 protects employees from dismissal, or subjection to any detriment, with respect to certain types of disclosures. Contractual provisions attempting to oust the operation of the Act (e.g. the use of ‘gagging clauses’ in an employment contract) are rendered void by the Act. Qualifying disclosures must be made in good faith and must pertain to any of the following:

– criminal offences;

– the breach of legal obligation,[12]

– a miscarriage of justice;

– a danger to the health or safety of any individual

– damage to environment;[13]

– deliberate covering up of information tending to show any of the above matters. Qualifying disclosures may be made to the employer or (by means of internal procedures)to a legal adviser, a minister of the Crown, or a prescribed regulator. If an employee is unable to make disclosures to any of these named persons, or fears retaliation in making such disclosures, then wider disclosure may be made (as long as this is not for personal gain). Wider disclosure could be, for example, to the police, the media, a Member of Parliament, or a non-prescribed regulator. Workers and employees who are dismissed or subjected to a detriment as a result of making a qualifying disclosure to an appropriate recipient can, within three months of such action, make a complaint to an employment tribunal.
*******
Der Autor Reiner Hüper war im Berufsleben zuletzt als Oberstaatsanwalt Abteilungsleiter der Korruptionsabteilung in Kiel. Seit einigen Jahren ist er Leiter der AG Strafrecht bei Transparency International Deutschland e. V. . Der Text als Niederschrift eines Impulsreferats wurde im Nachhinein mit Fußnoten versehen. Die Quellangaben können unvollständig sein. Der Text stellt keine wissenschaftliche Arbeit dar, er soll als Diskussionsgrundlage dienen.

[2] Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH 20, 342ff).  und – BVerfGE  (Band 28, 191ff,) 205 darf sich ein Bediensteter des öffentlichen Dienstes erst dann ohne strafrechtlich verfolgt werden zu können an die Öffentlichkeit wenden,  wenn die Behörde schwer gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung verstoßen hat,  also der Verstoß die gesamte Behördentätigkeit kennzeichnet und elementare  Rechtsprinzipien des freiheitlichen demokratischen Staates verletzt sind. Die vom BGH  aufgestellten Grundsätze, der in seiner Begründung auf BVerfGE 28, 191 verweist, werden als  „Stufentheorie“ des BGH bezeichnet,  welche  zum Gang in die Öffentlichkeit berechtigt. Die Unterrichtung der Öffentlichkeit ist  je nach Einstufung der Schwere des Behördenmissstandes entweder sofort oder erst nach Ausschöpfen der internen Abhilfemöglichkeiten für Staats- und Dienstgeheimnisse gerechtfertigt.

[3] Siehe hierzu Der Fall Dr. Margrit HERBST – eine Chronologie –
www. anstageslicht.de

[4] BVerfGE aaO S.202.

[5] Siehe hierzu im Einzelnen: Deutscher Bundestag  – Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 7 – 3000 – 158/16

„…Die Weitergabe von besonders geschützten Informationen und Geheimnissen kann zu strafrechtlichen Konsequenzen führen. Ob ein bestimmtes Verhalten in diesem Zusammenhang strafrechtlich geahndet werden kann, bestimmt sich nach den §§ 353b und 203 des Strafgesetzbuches (StGB) …

Strafrechtliche Konsequenzen bei der Weitergabe von Informationen können sich insbesondere aus § 353b StGB ergeben. Dieser sieht bei der Verletzung eines Geheimnisses in Abs. 1 einen Strafrahmen von bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe oder Geldstrafe vor, während die Verletzung einer besonderen Geheimhaltungspflicht nach Abs. 2 einen Strafrahmen von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe eröffnet. …“

[6] Die oben aufgeführten Urteile des BGH und des BVerfG bieten die Möglichkeit den Schutz von Hinweisgebern rechtlich neu zu gestalten. Die obersten Gerichte haben einen Weg aufgezeigt, den Strafanspruch des Staates, hinsichtlich der  seit 1936 strafbewehrten Verletzung der  Verschwiegenheitspflicht zu begrenzen. Es liegt nahe, dass die Einfügung der Norm in das Strafgesetzbuch dem damaligen Zeitgeist entsprach.

[7] Das Bundesverfassungsgericht hat zum Umfang des Geschäfts  und Betriebsgeheimnis folgendes ausgeführt (Beschluss vom 14. März 2006 1BvR 2087/03):  „ … Als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse werden alle auf ein Unternehmen bezogene Tatsachen, Umstände und Vorgänge verstanden, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat. Betriebsgeheimnisse umfassen im Wesentlichen technisches Wissen im weitesten Sinne; Geschäftsgeheimnisse betreffen vornehmlich kaufmännisches Wissen. Zu derartigen Geheimnissen werden etwa Umsätze, Ertragslagen, Geschäftsbücher, Kundenlisten, Bezugsquellen, Konditionen, Marktstrategien, Unterlagen zur Kreditwürdigkeit, Kalkulationsunterlagen, Patentanmeldungen und sonstige Entwicklungs- und Forschungsprojekte gezählt, durch welche die wirtschaftlichen Verhältnisse eines Betriebs maßgeblich bestimmt werden können …“
Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse definiert das  Bundesverwaltungsgericht wie folgt: „…  Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sind im Zusammenhang mit dem Betrieb eines Unternehmens stehende Umstände oder Vorgänge, die nur einem begrenzten Personenkreis bekannt, für Außenstehende aber wissenswert sind, die nach dem bekundeten Willen des Betriebs- oder Geschäftsinhabers geheim zu halten sind und deren Kenntnis durch Außenstehende dem Geheimnisschutzträger zu einem Nachteil gereichen kann. Allgemein bekannte Umstände und Vorgänge sind auch dann keine Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, wenn der Inhaber sie als solche bezeichnet …“

[8] So ist nach den beamtenrechtlichen Regelungen des Bundes und der Länder die Mitteilung des Verdachts einer Korruptionsstraftat nach den §§ 331 bis 337 StGB gegenüber der zuständigen obersten Dienstbehörde und den Strafverfolgungsbehörden zulässig. In Schleswig – Holstein kann sich ein Hinweisgeber auch an die Kontaktstelle des Landes zur Bekämpfung der Korruption wenden.

[9] Die verfassungsrechtliche Rechtsprechung (s.o. FN 5) steht dieser Auffassung nicht entgegen, die als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse  alle auf ein Unternehmen bezogene Tatsachen, Umstände und Vorgänge definiert. Zu beachten ist, dass  die Geheimhaltungsvorschriften unter dem Vorbehalt rechtsstaatlicher Grundsätze stehen. Diese sind in einem Rechtstaat zwingend zu beachten. In dem Beschluss des BVerfG   vom  2.7.2002 (1 BvR 2049/00) heißt es hierzu u.a. :

„… Aber selbst bei dem vom Landesarbeitsgericht zu Grunde gelegten Sachverhalt, wonach der Beschwerdeführer “freiwillig” zur Staatsanwaltschaft gegangen sei, dort Aussagen gemacht und aufgrund eigenen Antriebs Unterlagen übergeben habe, hätte es diesem verfassungsrechtlichen Aspekt Beachtung schenken müssen. Auch die Wahrnehmung staatsbürgerlicher Rechte im Strafverfahren kann – soweit nicht wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Angaben gemacht werden – im Regelfall aus rechtsstaatlichen Gründen nicht dazu führen, daraus einen Grund für eine fristlose Kündigung eines Arbeitsverhältnisses abzuleiten. Das Landesarbeitsgericht spricht pauschal von “haltlosen Erklärungen” des Beschwerdeführers, ohne diese näher zu benennen und die auch aufgrund der Beweisaufnahme nicht nahe liegend sind. Ein derart substanzloser Vorwurf kann nicht als Grund für zivilrechtliche Nachteile dienen, die im Hinblick auf bestehende Pflichten und Rechte des Bürgers im Rahmen der Strafverfolgung grundsätzlich unzulässig sind (vgl. BVerfGE 74, 257 <261 ff.>). Eine zivilrechtliche Entscheidung, die dieses verkennt oder missachtet, verletzt den betroffenen Bürger in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip…“

[10] Es handelt sich hierbei um eine Entscheidung im Einzelfall, die ein tatbestandliches Handeln ausnahmsweise rechtfertigt. Siehe hierzu auch Richard Schmid, Juristenzeitung 1970 S. 886, der die  Stufentheorie des BGH ablehnt, weil sie das Informationsinteresse der Öffentlichkeit  auf der 2. Stufe missachtet (stillschweigende behördeninterne Abhilfe)

[11] S. z.B. Art. 22 des Straßburger Strafrechtsübereinkommen über Korruption  vom 27.1.1999  bzw. Art.9 des Straßburger Zivilrechtsübereinkommen über Korruption  vom  4.11.1999

[12] Auch in diesen Fällen sollte der strafrechtliche Schutz entfallen. Rechtsgeschäfte, die gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen (§ 134 BGB) oder sittenwidrig sind (§ 138 BGB) werden durch die Rechtsordnung nicht geschützt.

[13] Diese Fälle sind nach den Bestimmungen im deutschen Umweltrecht kein Gegenstand eines Amts- und Betriebsgeheimnisses. So sehen  §§ 53 ff  BImSchG, §§ 21 a ff WHG, §§ 54 ff  KrW-/AbfG fast gleichlautende Anzeigerechte und Anzeigepflichtenden des Unternehmers vor. Gegenstand der Anzeigepflicht sind Hinweise auf Mängel und Störfälle innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Schutzmaßnahmen. Zum Benachteiligungsverbot der als Beauftragte bestellte Arbeitnehmer siehe beispielsweise. §§ 58, 58d BImSchG.

Josef Foschepoth

Seit Wochen, inzwischen Monaten hält  uns die NSA-Affäre in Atem. Geklärt ist wenig, aber vieles deutlicher geworden. Deutschland ist Partner und Angriffsziel des amerikanischen Geheimdienstes zugleich. Alles, was wir darüber wissen, verdanken wir dem „unpatriotischen Verhalten“, wie US-Präsident Obama es nannte, des hier und heute für sein mutiges Eintreten für Freiheit, Recht und Demokratie geehrten Edward Snowden. Die Affäre schockiert durch ihr gigantisches Ausmaß. 30 bis 60 Millionen Telefon- und Internetverbindungen sollen täglich allein in Deutschland abgehört worden sein. Das, was auf den ersten Blick als einmaliges Ereignis, noch nie dagewesener Verstoß gegen Recht und Gesetz erscheint, erweist sich bei genauerem Hinsehen lediglich als weiterer Höhepunkt einer über 60 jährigen Geschichte der Überwachung in Deutschland.

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„Jeder Bürger landet im Netz der NSA“, titelten die Zeitungen im Herbst 1990, „Computer erlauben das Abfangen, das Abhören und das Auswerten aller Telefongespräche im Land.“ Und: „Washington will die deutsche Wirtschaft ausspionieren – und Bonn lässt es zu“. Ähnliche Schlagzeilen lassen sich auch für die Fünfziger-, Sechziger-, Siebziger- und Achtzigerjahre belegen. Schon im Februar 1989 bezeichnete der Spiegel die NSA als den aggressivsten US-Nachrichtendienst, der Freund und Feinde abhöre. „Von alliierten Sonderrechten ermächtigt und durch Gesetze geschützt, von allzeit schussbereiten Sicherheitskräften bewacht, von kamerabestückten Stacheldrahtzäunen und elektronischen Schutzschilden umhüllt, hat sich die NSA zu einer Monsterorganisationentwickelt, die in einem politischen Vakuum weitgehend nach eigenem Gutdünken operiert.“[1]

„Von alliierten Sonderrechten ermächtigt und durch Gesetze geschützt“: So war und ist es von den Anfängen der Bundesrepublik bis heute. Seit dem Ende des Zweiten Weltkrieges wird Deutschland systematisch überwacht. Von den Besatzungsmächten, den Alliierten und Freunden, allen voran den USA, aber auch von westdeutschen Behörden und Diensten. Zunächst mussten die ganz normalen Beamten tun, was den westdeutschen Geheimdiensten noch nicht gestattet war. Die Postbeamten, Zollbeamten, Polizeibeamten, Staatsanwälte und Richter wurden angehalten aufgrund der Treuepflicht gegenüber dem Staat den Staatsschutz höher als den Schutz der Grundrechte zu gewichten. So wurden über 100 Millionen Postsendungen aus der DDR allein in den Jahren 1955 bis 1968 verfassungswidrig aus dem Verkehr gezogen. Auf dem Gebiet der Fernmeldeüberwachung arbeiteten die westdeutschen und alliierten Geheimdienste  bereits früh – ebenfalls verfassungswidrig – eng zusammen. Überwacht wurden nicht nur Inlandsgespräche, Fernschreiben und Telegramme, sondern alle wichtigen Internationalen Leitungen von Ost- nach West-, von Nord- nach Südeuropa, einschließlich der transatlantischen Unterseekabel. Aufgrund völkerrechtlicher Verträge und Vereinbarungen, die alliiertes Besatzungsrecht in neuer Form bis in die Gegenwart fortschreiben, sind die Deutschen bis heute zu engster Zusammenarbeit, zum Austausch aller Informationen und zu strikter Geheimhaltung verpflichtet. Entstanden ist so ein geheimdienstlicher Überwachungskomplex, der an nationalen Grenzen längst keinen Halt mehr macht und kaum noch zu kontrollieren ist: weder durch die Exekutive, noch durch die Legislative und schon gar nicht durch die Judikative. Seit 1968 steht den Bürgerinnen und Bürgern unseres Landes – verfassungsrechtlich sanktioniert – der Rechtsweg zur Überprüfung von Überwachungsmaßnahmen nicht mehr offen.

Historische Grundlagen

Schauen wir uns diese eng verwobene deutsch-alliierte Entwicklung hin zu einem west- und gesamtdeutschen Überwachungsstaat etwas genauer an. Wichtige Etappen dieses historisch bedeutsamen Prozesses, der eng mit der Westeinbindung der Bundesrepublik verbunden ist, waren die Jahre 1955, 1968 und 1990.  Jedes Mal wurden die Westdeutschen zu erheblichen Einschränkungen ihrer Rechtsstaatlichkeit und Souveränität gezwungen, um Überwachungen in alliiertem Interesse dauerhaft auf und von deutschem Boden aus zu ermöglichen. Für Konrad Adenauer hatte die Ablösung der Besatzungsherrschaft, für Willy Brandt die Öffnung zu einer neuen Ostpolitik und für Helmut Kohl die Vereinigung der beiden deutschen Staaten Priorität. Der Preis dafür waren: 1. eine immer enger werdende deutsch-alliierte Zusammenarbeit  auf geheimdienstlichem Gebiet, speziell der Post- und Fernmeldeüberwachung;  2. das Recht der Siegermächte, von den alliierten militärischen Einrichtungen aus unbegrenzt und unkontrolliert eigenständige Überwachungsmaßnahmen durchzuführen.

„Deutschland wird nicht besetzt zum Zwecke seiner Befreiung, sondern als ein besiegter Feindstaat.“ So hieß es in der im Mai 1945 vom US-Kongress verabschiedeten und von Präsident Truman gebilligten Direktive für die amerikanischen Besatzungstruppen in Deutschland. Nie wieder sollte von Deutschland eine Gefahr für den Frieden in Europa und in der Welt ausgehen. Über einen gemeinsamen Weg dahin konnten sich die Siegermächte jedoch nicht einigen. Bereits 1947 brach ein neuer, der Kalte Krieg zwischen Ost und West aus. Die USA sahen sich nun mit einem doppelten Konflikt konfrontiert, der eine neue Strategie verlangte. Die Politik der doppelten Eindämmung wurde entwickelt: die Eindämmung der alten deutschen Gefahr bei gleichzeitiger Eindämmung der neuen sowjetischen Gefahr. Die territoriale, wirtschaftliche, militärische und politische Eindämmung der einen sollte durch die der anderen Seite ergänzt und verstärkt werden. Wichtiges Instrument dieser Strategie, die in Europa nicht auf Eskalation, sondern auf Wahrung des Status quo zielte,  wurde eine flächendeckende Überwachung des kommunistischen Herrschaftsbereichs und des westlichen Teils von Deutschland, einschließlich aller internationalen Kommunikationswege, die durch die 1949 gegründete Bundesrepublik gingen. Ziel war es, die Bundesrepublik zu einem verlässlichen Frontstaat des westlichen Bündnisses auf- und auszubauen. Auf dem Weg dahin wurde die Bundesrepublik zu dem am meisten überwachten Land Europas.

Von Anfang an drängten die drei Westmächte auf den Aufbau eines professionell arbeitenden deutschen Geheimdienstes. Ihre Sympathien galten vor allem der „Organisation Gehlen“, dem späteren BND, die auf eine Menge erfahrener Leute aus der NS-Zeit zurückgreifen konnte.  Das Grundgesetz sollte entsprechend geändert und die Bundesregierung gesetzlich ermächtigt werden, die von den Besatzungsmächten durchgeführten Überwachungsmaßnahmen westdeutschen Geheimdiensten zu übertragen. Bedingung war, dass die deutschen Organisationen in der Lage sein würden, sämtliche Formen alliierter Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, von der Einzelüberwachung bis zur strategischen Überwachung ganzer Städte, Regionen und Länder zu übernehmen. Dazu waren jedoch zunächst  weder der Bundesnachrichtendienst noch das Bundesamt für Verfassungsschutz in der Lage. Außerdem weigerte sich der zuständige Bundesminister des Innern, Gerhard Schröder, die politische Verantwortung für ein derart weitgehendes Gesetz zu übernehmen. In der Bevölkerung, im  Parlament und in der Presse stoße ein solches Gesetz  „auf breiteste Ablehnung“, schrieb Schröder an Bundeskanzler Adenauer. Allgemein werde erwartet, dass mit der Wiedererlangung der Souveränität die von den Besatzungsmächten ausgeübte Zensur ein Ende finde. Wenn bekannt würde, dass die Bundesregierung auf Druck der früheren Besatzungsmächte, die ausländische Zensur lediglich durch eine deutsche Zensur ersetze, würde sich die bisherige Kritik an den Besatzungsmächten künftig gegen die Bundesregierung wenden.[2]

1955

Als Bundeskanzler Adenauer im Oktober 1954 nach Paris fuhr, um mit den Außenministern der Drei Mächte über die Ablösung des Besatzungsregimes zu verhandeln, kam er mit leeren Händen. Ein Gesetz, das die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs erlaubte, wie von den Besatzungsmächten gefordert, hatte er nicht im Gepäck. Das hatte zur Folge, dass mit dem Ende der Besatzungsherrschaft entweder alle Überwachungsmaßnahmen eingestellt werden mussten oder nur unter Bruch der Verfassung fortgeführt werden konnten. Da die Siegermächte in dieser Frage eine besonders unnachgiebige Haltung  einnahmen, entstand für den Kanzler eine schwierige Situation.  Eine Lösung schien nur unter Umgehung des Grundgesetzes möglich zu sein. Wie sollte das geschehen? Adenauer ergriff die Initiative und schlug den Besatzungsmächten vor, sie sollten ihm einen Brief schreiben, in dem sie erklärten, dass sie sich das Recht auf Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs so lange vorbehalten würden, bis die Bundesregierung aufgrund eines deutschen Gesetzes ermächtigt sei, entsprechende Überwachungsmaßnahmen durchzuführen.

Die Stunde der Wahrheit, in der der junge westdeutsche Rechtsstaat seine Unschuld verlieren sollte, war gekommen. Kein Geringerer als der Bundeskanzler der Bundesrepublik Deutschland höchstpersönlich schlug den westlichen Mächten vor, das Grundrecht auf Unversehrtheit des Post- und Fernmeldegeheimnisses gar nicht erst wirksam werden und das Besatzungsrecht zur Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs weiter in Kraft zu lassen. Um der Alliierten Interessen willen und aufgrund der Unfähigkeit rechtzeitig ein verfassungskonformes Gesetz verabschieden zu lassen, war Adenauer bereit, wie neue Quellen belegen, die Verfassung zu brechen. Um dafür nicht die politische Verantwortung übernehmen zu müssen, durfte das neue Vorbehaltsrecht nicht in den gemeinsam ausgehandelten Westverträgen stehen, sondern sollte gleichsam als Diktat der Westmächte in einem einseitigen Schreiben der drei westlichen Außenminister an den Bundeskanzler formuliert werden. Damit verletzte der Kanzler ein zweites Mal die Verfassung, indem er das Mitwirkungsrecht des Deutschen Bundestags umging. Die Abgeordneten hatten keine andere  Wahl, als sich dem neuen Überwachungsvorbehalt der Alliierten zu unterwerfen und eines Tages ein deren Vorstellungen entsprechendes deutsches Gesetz zu schaffen.

Das, was Adenauer den Abgeordneten nicht sagte, war, dass die Idee zur Schaffung eines neuen Vorbehaltsrechts von ihm stammte. Das Schreiben der drei westlichen Außenminister an den Kanzler war Wort für Wort mit ihm abgestimmt und von ihm genehmigt worden. Die Ablösung des alliierten Vorbehaltsrechts, daran ließen die Drei Mächte keinen Zweifel, war an die Beibehaltung unbeschränkter Überwachungsmöglichkeiten zu geheimdienstlichen Zwecken gekoppelt. So war Konrad Adenauer nicht nur der Gründungskanzler des deutschen Weststaates, sondern auch der Urvater des Überwachungsstaates Bundesrepublik Deutschland.

1968

1968: Ein Jahr, das wir gern mit einer tiefgreifenden Liberalisierung von Politik und Gesellschaft verbinden. Es war das wohl arbeitsintensivste Jahr der Großen Koalition unter Kurt Georg Kiesinger und Willy Brandt. Etliche  Reformprojekte wurden auf den Weg gebracht und manche Altlasten der Adenauerzeit beseitigt. Hierzu zählten die Notstandsgesetzgebung und das Gesetz zur Beschränkung des Post- und Fernmeldegeheimnisses, das sogenannte G 10-Gesetz.  Beide Gesetze waren nötig, um die von Adenauer mit den Alliierten ausgehandelten Vorbehaltsrechte, den Notstandsvorbehalt und den Überwachungsvorbehalt abzulösen. Mehr als 13 Jahre waren vergangen, ohne dass die Regierungen Adenauer und Erhard in der Lage gewesen wären, ein rechtsstaatlich einwandfreies Gesetz auf den parlamentarischen Weg zu bringen. Bei einer Mehrheit von deutlich mehr als Zwei-Drittel der Abgeordneten machte sich die Große Koalition ans Werk. Da konnten schon mal 100 Abgeordnete aus den eigenen Reihen dagegen stimmen, ohne die Verabschiedung zu gefährden. Die SPD-Führung wollte es jedenfalls wissen und ihre Regierungsfähigkeit unter Beweis stellen.

Das Ergebnis ist bekannt. Nicht nur die Notstandsgesetze, sondern auch das G 10-Gesetz wurde mit großer Mehrheit verabschiedet. „Die Vorbehaltsrechte nach Art. 5, Abs. 2 des Deutschlandvertrages erlöschen endgültig“, erklärte Außenminister Brandt im Deutschen Bundestag. Künftig würden „auf dem Gebiet der Post- und Fernmeldeüberwachung nicht mehr die Alliierten aufgrund des von ihnen vorbehaltenen Besatzungsrechts tätig werden, sondern deutsche Behörden aufgrund der sie bindenden deutschen Gesetze“[3].

Tatsächlich wurde das Vorbehaltsrecht nach Deutschlandvertrag von 1955 abgelöst. Dort war jedoch nur allgemein von den „bisher innegehabten und ausgeübten Rechte“ zum Schutz der Sicherheit der alliierten Truppen die Rede. Ausgeführt wurden sie jedoch in Art. 4 des Truppenvertrags von 1955 und in Art.3 des  Zusatzabkommens zum NATO-Truppenstatut von 1959, der bis heute gilt. Darin verpflichteten sich beide Seiten auf enge geheimdienstliche  Zusammenarbeit und strikte Geheimhaltung, vor allem auf dem Gebiet der Überwachung,  der „Sammlung, den Austausch und den Schutz aller Nachrichten, die für diese Zwecke von Bedeutung sind“[4]. Auf das Vorbehaltsrecht nach Deutschlandvertrag konnten die Drei Mächte ruhig verzichten, die unbeschränkte Fortführung der Überwachung war längst durch einen anderen völkerrechtlichen Vertrag, das Zusatzabkommen zum NATO-Vertrag dauerhaft gesichert. Das erwähnte Willy Brandt in seiner Rede vor dem Deutschen Bundestag jedoch nicht.

Durch das G10-Gesetz von 1968 war die Situation für die Alliierten keineswegs schlechter, sondern eher komfortabler geworden. Und das aus drei Gründen:

1. Mit dem G 10-Gesetz konnten zum ersten Mal auch die westdeutschen Geheimdienste in Sachen Post- und Fernmeldeüberwachung umfassend tätig werden. Dadurch stieg das Volumen der deutsch-alliierten Überwachungen erheblich an. In einem Verbund von Bundes- und Landesämter für Verfassungsschutz, BND und MAD wurde die Bundesrepublik mit einem Netz von Überwachungsstellen überzogen, das im Bedarfsfall eine flächendeckende Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs ermöglichte. Die deutschen Geheimdienste waren durch inzwischen mehrfach abgesicherte Vereinbarungen verpflichtet, alle wichtigen Erkenntnisse, Informationen und Daten den westlichen Geheimdiensten zur Verfügung zu stellen. Nach der gesetzlichen Regelung bekamen die Drei Mächte deutlich mehr Material als je zuvor.

2. Nach dem G 10-Gesetz durften die Alliierten auch weiterhin eigene Überwachungsmaßnahmen durchführen bzw. durchführen lassen. Dies geschah jetzt auf Antrag über die westdeutschen Geheimdienste, die zu Dienstleistern ihrer westlichen Kollegen wurden. Zuständig für die Alliierten in Sachen Postüberwachung war der Verfassungsschutz, in Sachen Fernmeldeüberwachung der BND. Die Anträge wurden an eine, lediglich mit vier Personen besetzte sog. G 10-Kommission des Deutschen Bundestages weitergeleitet und in der Regel anstandslos genehmigt. Danach lösten die westdeutschen Dienste über die Bundespost die Überwachungsmaßnahmen für die Alliierten aus und leiteten das gewonnene Material zur Auswertung an die Amerikaner, Briten oder Franzosen weiter. An weitere gesetzliche Auflagen fühlten sich insbesondere die Amerikaner nicht gebunden, wie die Akten zeigen.

3. Die alliierten Geheimdienste konnten auch in Zukunft eigenständig tätig werden und mussten sich keineswegs auf die Dienstleistungen der westdeutschen Geheimdienste beschränken. Als Rechtsgrundlage diente das Selbstverteidigungsrecht der alliierten Truppen auf deutschem Boden. Wie Konrad Adenauer 1954 musste auch Willy Brandt 1968 in einer Zusatz-Note zum G 10-Gesetz das Selbstverteidigungsrecht der alliierten Truppen in der Bundesrepublik als völkerrechtlich sanktioniertes und damit Teil des deutschen Rechts anerkennen und bestätigen.  Danach war jeder Militärbefehlshaber in der Bundesrepublik unabhängig  von den sonstigen gesetzlichen Regelungen ermächtigt, „im Falle einer unmittelbaren Bedrohung seiner Streitkräfte  die angemessenen Schutzmaßnahmen“[5] zu ergreifen.

Mit dieser Generalvollmacht für die Oberkommandierenden der Truppen waren alle „Schutzmaßnahmen“ von der präventiven Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs über die unmittelbare geheimdienstliche Tätigkeit  bis zum Gebrauch von „Waffengewalt“ abgedeckt. Im Klartext bedeutete dies: Solange es auf deutschem Boden alliierte Truppen, militärische Standorte und Einrichtungen gibt, wird es auf deutschem Boden und von deutschem Boden aus alliierte, insbesondere amerikanische Überwachungsmaßnahmen geben. Dass derartige Schutzmaßnahmen, sprich Überwachungen, auch von außerhalb erfolgen können, muss bei dem heutigen Stand der Technik und angesichts der aktuellen NSA-Affäre nicht eigens betont werden.

Was hatte das  G 10-Gesetz gebracht? Ein mehr an Souveränität und Rechtsstaatlichkeit, wie Willy Brandt im Deutschen Bundestag betonte? Nein: Da die Alliierten die bisherigen Überwachungsmaßnahmen nicht nur ungebremst, sondern auch unkontrolliert fortsetzen wollten, hatten sie wie immer auch jetzt auf strikter Geheimhaltung bestanden. Diese Forderung war ohne eine grundlegende Änderung des Grundgesetzes oder, um es deutlicher zu sagen, eine schwere Beschädigung des Grundgesetzes, nicht umzusetzen. So erhielt Artikel 10, der die Unverletzlichkeit des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses garantiert, den Zusatz, dass aus Gründen des Staatsschutzes eine entsprechende Beschränkung dieses Grundrechtes nicht nur möglich sei, sondern auch den Betroffenen das  Recht auf Information und Überprüfung der geheimdienstlichen Überwachung vor einem ordentlichen deutschen Gericht genommen wurde.

„Dient die Beschränkung dem Schutze der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder des Bestandes oder der Sicherung des Bundes oder eines Landes, so kann  das Gesetz bestimmen, dass sie dem Betroffenen nicht mitgeteilt wird und dass an die Stelle des Rechtsweges die Nachprüfung durch von der Volksvertretung bestellte Organe und Hilfsorgane tritt.”[6]

So steht es bis heute in unserem Grundgesetz. Mit dieser Grundgesetzänderung wurde im Interesse der Geheimhaltung geheimdienstlicher Überwachung die Gewaltenteilung aufgehoben, die Judikative ausgeschaltet, die Legislative auf eine vierköpfige G 10-Kommission reduziert, die nicht einmal den Fraktionsvorsitzenden berichten durfte. Mit der Beseitigung der Unverletzlichkeit des Post- und Fernmeldegeheimnisses wurde nicht nur das Grundrecht nach Artikel 10 GG eingeschränkt, sondern auch das für einen Rechtsstaat fundamentale Recht, staatliches Handeln vor Gericht auf seine Rechtmäßigkeit hin überprüfen zu lassen, wie im GG Art. 19, 4 grundgelegt ist:

„Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben.“[7]

Durch die Verfassungsänderung von 1968 war also nicht nur das Post- und Fernmeldegeheimnis, sondern auch das Recht auf gerichtlichen Schutz bei Verletzung der Rechtssphäre durch die öffentliche Gewalt berührt. Die Frage, inwieweit der Wesensgehalt der Grundrechte nach Artikel 19, 2 angetastet worden sei, wurde in einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 15. 12. 1970 mit einer knappen Mehrheit von fünf zu drei Stimmen verneint. Die drei überstimmten Bundesverfassungsrichter schrieben daraufhin in ihr abweichendes Votum den denkwürdigen Satz: „Es ist ein Widerspruch in sich selbst, wenn man zum Schutz der Verfassung unveräußerliche Grundsätze der Verfassung preis gibt.“[8]

1990

Die Bedeutung des Jahres 1990 für die Geschichte der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs in der Bundesrepublik ist schnell erklärt. Alles, was in 40 Jahren Bundesrepublik an deutsch-alliierten Verträgen und Vereinbarungen, deutschen Gesetzen, Regelungen und Erfahrungen zum Aufbau eines im Geheimen operierenden Überwachungsstaates angefallen war, wurde als Erbmasse in die deutsch-deutsche Vereinigung eingebracht. Die Forderung der damaligen oppositionellen SPD an die Regierung Kohl/Genscher dafür zu sorgen, dass mit der Herstellung der Einheit Deutschlands sämtliche Überwachungen des Post- und Fernmeldeverkehrs in der Bundesrepublik und nicht nur die der Sowjetunion, sondern auch die der USA eingestellt würden, wurde ebenso wenig  beachtet, wie die Forderung  nach Überprüfung und ggf. Kündigung entsprechender Verträge und Vereinbarungen. Harald Schäfer, Staatsminister im Auswärtigen Amt, bestätigte stattdessen, dass die Aktivitäten der als militärische Einheiten organisierten US-Geheimdienste auf dem Aufenthaltsvertrag vom 23.10.1954 und den Zusatzvereinbarungen zum NATO-Truppenstatut von 1959 basierten, die in der revidierten Form von 1994 bis heute gültig sind. „Für die Anwendung der genannten Verträge auf die in der Bundesrepublik Deutschland stationierten Streitkräfte der Verbündeten“, so der Staatsminister weiter, „kommt es allerdings nicht darauf an, ob und in welchem Grad sie in die militärische Befehlsstruktur der NATO eingebettet sind.“[9]

Bevor ich abschließend einige Überlegungen zu notwendigen Konsequenzen aus meinen historischen Betrachtungen anstellen möchte, lassen Sie mich das Gesagte in vier Punkten kurz zusammenfassen:

1. Die Geschichte der Bundesrepublik Deutschland ist nicht nur die Geschichte einer gelungenen Demokratie. Sie ist auch die Geschichte einer fortgesetzten Umgehung, Missachtung und Verletzung grundlegender verfassungsmäßiger und rechtsstaatlicher Prinzipien.

2. Die Geschichte der Überwachung der Bundesrepublik ist eine Geschichte der engsten Zusammenarbeit zwischen den alliierten und deutschen Geheimdiensten. Sie sind miteinander groß geworden und aneinander gewachsen. So ist im Westen ein gigantischer geheimdienstlicher Komplex entstanden.

3. Die Geschichte der Überwachung ist die Geschichte der machtpolitischen Eindämmung und Selbsteindämmung der Bundesrepublik. So wurde die Bundesrepublik zum wichtigen Frontstaat im Kalten Krieg und zum machtpolitischen Zentrum im vereinten Europa. Das machte die Bundesrepublik zum am meisten überwachten Land in Europa.

4. Der kurze Weg nach Westen prägte die äußere und innere Entwicklung, begrenzte die Souveränität mit nachhaltigen positiven, aber auch negativen Folgen für die rechtsstaatliche Entwicklung wie die Geschichte des überwachten Deutschlands zeigt. Die Grundrechte haben nur da noch eine Bedeutung, wo sie dem staatlich definierten Sicherheitsinteresse nicht im Wege stehen.

Notwendige Konsequenzen

Was sind die notwendigen Konsequenzen, die aus der Geschichte des überwachten Deutschlands zu ziehen sind?

Der Rechtsstaat wurde aus der leidvollen Erfahrung erfunden, dass Macht immer dazu neigt, missbraucht zu werden. Ein Rechtsstaat ist ein Staat, der sich in seinem Handeln dem Recht unterwirft. Das reicht jedoch für einen freiheitlichen und demokratischen Rechtsstaat nicht aus. Wesen eines solchen Staates ist vielmehr die Anerkennung überpositiven Rechts, der Menschen- und Grundrechte. Die Grundrechte sind die obersten Prinzipien der gesamten Rechtsordnung. „Die Grundrechte sind Abwehrrechte des Einzelnen vor Übergriffen des Staates“, schrieb das Bundesverfassungsgericht  schon 1958 in seinem berühmten Lüth-Urteil. Sie erschöpfen sich aber nicht darin, wie die Richter schrieben „sondern gebieten auch, Schutzvorkehrungen zu treffen, sobald die Freiheit von 3. Seite bedroht wird“[10].

Man könnte Urteil an Urteil reihen, um weitere schöne Sätze für einen Festvortrag über die Bedeutung der Grundrechte zu finden. Die Wirklichkeit staatlichen Handelns sah und sieht anders aus. Wir brauchen dringend – und das wäre schon die erste notwendige Konsequenz – eine politische und gesellschaftliche Debatte, die unsere Verfassung vom Kopf wieder auf die Füße stellt und das, was oben ist auch wirklich als höchsten zu schützenden Wert benennt. Nicht die Sicherheit des Staates oder das, was man dafür hält, sind die höchsten Werte unserer Verfassung, sondern die Grundrechte und Grundfreiheiten der Bürgerinnen und Bürger, von denen alle Macht im Staate ausgeht. Ziel einer solchen Debatte müsste die Einrichtung einer Enquete Kommission zum Schutz der Grundrechte und des Staates, zu Verfassung und Verfassungswirklichkeit, zum Verhältnis von Freiheit und Sicherheit sein.

Hieraus ergibt sich eine zweite notwendige Konsequenz: die Überprüfung sicherheitsrelevanter Gesetze, Verträge und Vereinbarungen einschließlich noch gültiger geheimer Zusatzvereinbarungen  auf ihre Vereinbarkeit  mit den grundlegenden verfassungsrechtlichen und rechtsstaatlichen Prinzipien. Dies gilt insbesondere für die Fortgeltung alliierten Rechts und alliierter Interessen in deutschen Gesetzen. Ein Beispiel: Artikel 38 des Zusatzvertrags zum NATO-Truppenstatut verpflichtet bis heute zur Gleichbehandlung alliierter und deutscher Amtsgeheimnisse und zu strikter Geheimhaltung.  Droht ein derartiges Geheimnis etwa im Rahmen eines Gerichtsverfahrens bekannt zu werden, ist der amerikanische Geheimdienst befugt, unmittelbar auf die deutsche Justiz einzuwirken. Erhebt die NSA in einem derartigen Fall Einwände, „so trifft das Gericht oder die Behörde  alle in ihrer Macht stehenden Maßnahmen …, um die Preisgabe zu verhüten“[11].

Hieraus ergibt sich die dritte, wohl wichtigste Konsequenz hinsichtlich der Wiederherstellung verfassungsrechtlicher und rechtsstaatlicher Prinzipien: Die im Mai 1968 beschlossene Änderung von Artikel 10 GG muss dringend revidiert werden. Der damals ergänzte Absatz 2 dürfte nach heutiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – im Unterschied zur 5:3-Entscheidung von 1970 – eine gewisse Chance haben, als verfassungswidrig zurückgewiesen zu werden. Und zwar wegen der Bestimmung, dass Überwachungsmaßnahmen zu geheimdienstlichen Zwecken „dem Betroffenen nicht mitgeteilt“ zu werden brauchen und „dass an die Stelle des Rechtsweges die Nachprüfung durch von der Volksvertretung bestellte Organe und Hilfsorgane tritt“[12].

Die Nichtinformation der Betroffenen und die Ausschaltung des Rechtsweges sind ihrem Wesen nach verfassungswidrig. Mit Beschluss zur „Neuregelung strafprozessualer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen“ vom 7. Dezember 2011 stellte das Bundesverfassungsgericht fest:

„Der Anspruch auf Benachrichtigung von verdeckten Ermittlungsmaßnahmen gehört zu den wesentlichen Voraussetzungen effektiven Grundrechtsschutzes. Ohne zumindest nachträgliche Kenntnis können die Betroffenen weder eine Unrechtmäßigkeit der durchgeführten Ermittlungsmaßnahme noch etwaige Rechte auf Löschung, Berichtigung oder Genugtuung geltend machen.“[13]

Wenn ein Anspruch auf „Kenntniserlangung“ von Überwachungsmaßnahmen besteht, dann kann der grundgesetzlich garantierte Anspruch auf rechtliche Überprüfung behördlicher Entscheidung auf dem Rechtsweg nicht mehr verweigert werden. Die Entscheidung einer im Geheimen tagenden vierköpfigen G 10-Kommission kann die Entscheidung eines ordentlichen Gerichtes nicht ersetzen. Die Aufhebung der Gewaltenteilung ist eine fundamentale Beeinträchtigung und Verletzung des Rechtsstaates ist. Die Verweigerung der Information der von Überwachungsmaßnahmen Betroffenen ist ebenso wie der Ausschluss des Rechtsweges verfassungswidrig und muss aus Artikel 10 Grundgesetz getilgt werden.

Wird Artikel 10, Abs. 2 als verfassungswidrig erkannt, ist die Revision des G 10-Gesetzes und des Zusatzabkommens zum Nato-Truppenstatut ebenfalls unerlässlich.  Ein wirksamer Schutz der Grundrechte, so das Fazit,  ist nur durch eine Wiederherstellung der Gewaltenteilung im Bereich der Überwachung zu geheimdienstlichen Zwecken möglich – durch eine Wiederherstellung  und Stärkung der gerichtlichen, aber auch der parlamentarischen  Kontrolle, des Parlaments insgesamt, aber auch des einzelnen Abgeordneten.

Und damit wäre ich bei der vierten und letzten notwendigen Konsequenz, der Stärkung der Gewissensentscheidung der Abgeordneten des Deutschen Bundestages. Auch hier hilft der Blick in die Geschichte. Im Strafgesetzbuch befand sich vom 1. Strafrechtsänderungsgesetz von 1951 bis zum 8. Strafrechtsänderungsgesetz im Juni 1968 – man beachte die zeitgleiche Beratung und Beschlussfassung mit der Notstands- und Überwachungsgesetzgebung – ein § 100 (Landesverrat), der im dritten Absatz folgende bemerkenswerte Regelung enthielt:

„Ein Abgeordneter des Bundestages, der nach gewissenhafter Prüfung der Sach- und Rechtslage und sorgfältiger Abwägung der widerstreitenden Interessen, sich für verpflichtet hält, einen Verstoß gegen die verfassungsmäßige Ordnung des Bundes oder eines Landes im Bundestag oder in einer seiner Ausschüsse zu rügen, und dadurch ein Staatsgeheimnis öffentlich bekannt macht, handelt nicht rechtswidrig, wenn er mit der Rüge beabsichtigt einen Bruch des Grundgesetzes oder der Verfassung eines Landes abzuwehren.“[14]

Dieser Paragraph wurde 1968 ersatzlos gestrichen, nachdem sich die Besatzungsmächte und die Bundesregierung bereits 1954 im Truppenvertrag darauf verständigt hatten, dass die Abgeordneten-Regelung auf militärische Geheimnisse, keine Anwendung findet.[15] Da für die Amerikaner alle geheimdienstlichen Geheimnisse militärische Geheimnisse waren und sind, galt und gilt diese Regelung auch und vor allem für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, des E-Mail- und Internetverkehrs und welcher Form der elektronischen Kommunikation auch immer. Es ist schon bemerkenswert, was auf dem Weg zum Überwachungsstaat Bunderepublik Deutschland auf der Strecke geblieben ist.

Ein Staat, dessen Exekutive vom Tun und Lassen seiner Geheimdienste nichts weiß und somit nicht kontrolliert, dessen Legislative eine wirksame Kontrolle in Form einer vierköpfigen G 10-Kommission und 11 köpfigen Parlamentarischen Kontrollkommission gar nicht wirklich ausüben kann und darf, dessen Gerichte von einer unabhängigen Kontrolle per Gesetz und Verfassung ausgeschlossen sind, und deren Parlamentarier sogar ein Verfahren wegen Landesverrats riskieren, wenn sie ein geheimdienstliches  Geheimnis öffentlich machen, um einen Bruch des Grundgesetzes zu verhindern, ein solcher Staat hat in Sachen Überwachung zu geheimdienstlichen Zwecken seinen freiheitlichen, demokratischen und rechtsstaatlichen Charakter verloren und ist ein Überwachungsstaat geworden.

Ein Einzelner, dessen Mut und Einsatz für Freiheit, Demokratie und Rechtsstaatlichkeit wir heute ehren, hat uns wachgerüttelt. Jetzt ist es Aufgabe der Zivilgesellschaft daraus Konsequenzen zu ziehen und den vielleicht wichtigsten Satz unserer Verfassung wieder voll zur Geltung zu bringen: Die Grundrechte sind „unmittelbar geltendes Recht“[16].

Prof. Dr. Josef Foschepoth ist Historiker an der Universität Freiburg und Autor des Buches: „Überwachtes Deutschland. Post- und Fernmeldeüberwachung in der alten Bundesrepublik“, Verlag Vandenhoeck & Ruprecht Göttingen, 3. Auflage 2013.

http://www.v-r.de/de/title-0-0/ueberwachtes_deutschland-1007436/

Ein Abdruck des ganzen oder überwiegenden Teils des Manuskriptes ist nur nach vorheriger Zustimmung möglich: josef.foschepoth@geschichte.uni-freiburg.de

©Josef Foschepoth

[2] Foschepoth, Überwachtes Deutschland, S. 164f.

[3] Foschepoth, Überwachtes Deutschland, S. 192.

[4] Foschepoth, Überwachtes Deutschland, Dokument Nr. 8, S.284.

[5] Foschepoth, Überwachtes Deutschland, Dokument Nr. 18b, S. 298.

[6] GG Art.10 Abs.2.

[7] GG, Art. 19, Abs. 4. 1968 ergänzt um den Zusatz: „Artikel 10 Abs. 2 bleibt unberührt.“

[8] BVerfGE 30 (15.12.1979), S. 46.

[9] Foschepoth, Überwachtes Deutschland, S. 249.

[10] BVerfGE 7, 198, (15.01.1958).

[11] Foschepoth, Überwachtes Deutschland, Dokument Nr. 8, S. 284.

[12] Foschepoth, Überwachtes Deutschland, Dokument Nr. 36, S. 322f.

[13] BVerfG, 12.10.2011 – 2 BvR 236/08

[14] BGBl I (1951), S. 742.

[15] BGBl II, 1955, Anhang A und B zum Truppenvertrag, S.373.

[16] GG, Art. 1, Abs. 3.