Aufgeschoben ist nicht aufgehoben. Trotz der Pirouette, mit der der katalanische Präsident Puigdemont den Schwung aus dem Referendum genommen hat, gräbt sich der Wunsch nach Trennung und Selbstbestimmung tiefer in das politische Tagesgeschehen Spaniens und beunruhigt Europa. Ob das Baskenland oder die Balearen, Südtirol, Flandern, Korsika oder die Bretagne, Schottland, Kosovo oder die Krim und die Kurden – nur die Tschechen und Slowaken haben sich fast unbemerkt ohne Gewalt und politische Stürme voneinander getrennt.

1. Jedes Land hat seine eigene politische Geschichte, aber eines ist ihnen gemeinsam: wie Spanien sind alle Staaten ethnisch und kulturell sehr vielfältig, worauf sie zumeist stolz sind. Und gerade das traditionell zentralistische Spanien hat nach der Franco-Diktatur ein System der Autono­men Gemeinschaften entwickelt, welches interessantes Anschauungsmaterial für praktische Lö­sungen komplizierter Nationalitätenkonflikte und Sprachenregelungen bietet, die  für andere Länder durchaus Vorbild sein könnten. Dabei ging es im Kern um einen Prozess der Dezentralisierung und Kompetenzverlagerung an regionale Selbstverwaltungseinheiten, der heute immer noch nicht abgeschlossen ist.

Er betrifft die nicht-kastilischen Volksgruppen, die den Begriff der Minderheit für sich ablehnen. Es sind die sog. historischen Gemeinschaften im Baskenland, Kata­lonien, Galizien und Navarra, ferner die nicht Kastilisch sprechende Bevölkerung in Valencia und auf den Balearen. Die forcierte Politik der Kastilisierung mit ihrem traurigen Höhepunkt zur Franco-Zeit hat in vielen Gebieten die traditionellen Sprachgemeinschaften faktisch zu quantitativen Minderheiten ge­macht, konnte aber ihre besondere Identität und die Autonomieforderungen nicht auslöschen.

Heute ist in allen Autonomiestatuten der Gemeinschaften die Pflicht zum Schutz und Förderung der eigenen Sprachen (vor allem Baskisch und Katalanisch) veran­kert. Castellano ist die Amtssprache des spanischen Staates, die Regionalsprachen sind gleichberechtigte Amtssprachen in den Autonomen Gemeinschaften. Sie gel­ten auch für die Behörden der Zentralverwaltung in ihren Beziehungen zu den au­tonomen Gemeinschaften. Autonomiestatute wurden für das Baskenland und Katalonien 1978, für Galizien 1981, für Valencia und Navarra 1982 sowie für die Balearen 1983 erlassen. Dar­über hinaus sind jeweils eigene Sprachengesetze über die Verankerung der Spra­chen im öffentlichen Verkehr, Behörden, Armee, Kirche etc., über Förderungspro­gramme, Schulgebrauch, Zweisprachigkeit der Ortsnamen, Verkehrsschilder etc. erlassen worden. Alle Sprachengesetze fordern die Gleich­berechtigung der eigenen Sprache neben dem Castellano an den Universitäten der Autonomen Gemeinschaften, was faktisch bisher nur in Katalonien erreicht worden ist. Allein die Gerichtssprache unterliegt der ausschließlichen zentralstaatlichen Gesetzeskompetenz, die jedoch Zweisprachigkeit und Übersetzung regelt.

Seit 1976 gibt es keine Straf- und Verbotsbestimmungen mehr gegen separatisti­sche Aktivitäten und Vereinigungen, außer wenn sie mit gewalttätigen Mitteln verfolgt werden. So hatten es die meisten Regierungen vermieden, die baskische Herri Batasuna Partei, die offen die ETA unterstützte, vor Gericht zu stellen. Erst die konservative Regierung unter Ministerpräsident Aznar hatte mit dieser Zu­rückhaltung gebrochen, und die Führung der Herri Batasuna mit einer Anklage überzogen. Der Prozess hatte Mitte Oktober 1997 in Madrid begonnen und mit der Verurteilung der gesamten Parteispitze geendet.

Die politische Repräsentation der Gemeinschaften knüpft an die Geschichte der Nationen der Katalanen, Basken und Galizier an, deren Kernsiedlungsräume mit den Grenzen der heutigen Autonomen Gemeinschaften im Wesentlichen überein­stimmen. Vor allem im Baskenland und Katalonien haben sich gesonderte Parteien­systeme herausgebildet. Ihre Parlamente verfügen über spezielle Gesetzgebungs- und Ausführungskompetenzen in den Bereichen Kultur, Bildung u. Wissenschaft, Wirtschaft u. Landwirtschaft, lokale Verwaltung, Raumordnung und Städtebau, Sozialpolitik, Justizwesen und öffentlichen Sicherheit. Das Baskenland und Katalonien haben eine eigene Zivil-, Straf- und Verwaltungsgerichtsbarkeit sowie eigene Poli­zeihoheit erhalten. Die Finanz- und Steuerhoheit liegt aber nur im Baskenland bei der Gemeinschaft selbst, die an den Haushalt des Zentralstaates eine pauschale Zuwei­sung abführt.

Der Prozess der Dezentralisierung und Autonomisierung ist noch nicht abgeschlos­sen, wie das Referendum in Katalonien beweist. Doch haben alle Zentralre­gierungen keinen Zweifel daran gelassen, dass die Dezentralisierung nicht bis zur Sezes­sion gehen darf. Das ist einsehbar, denn die Entlassung einer Gemein­schaft aus dem Staatsverband wird unweigerlich die Sezession weiterer Gemein­schaften und damit den Zerfall Spaniens zur Folge haben. Im Baskenland, der Re­gion mit der bislang stärksten Unabhängigkeitsbewegung, sind allerdings derzeit höchstens 35 % der Bevölkerung für einen eigenen Staat. Doch wird das „erfolgreiche“ Referendum in Katalonien der Bewegung im Baskenland zweifellos wieder Flügel verleihen.

So sehr sich Dezentralisierung und Autonomisierung im heutigen Spanien bisher  als relativ erfolgreiche Wege der Integration und des Zusammenhalts auch unter­schiedlicher Sprachgemeinschaften erwiesen haben, so wird dieser Prozess ohne Dialog über eine erfolgreiche ökonomische Gleichstellung (z.B. Finanz- und Steuerhoheit) und den Abbau des zentralstaatlichen Autoritarismus keine Beruhigung separatistischer Am­bitionen in ganz Spanien bringen.

2. Das Völkerrecht hat eine lange Erfahrung mit Sezession, dem Zerfall und der Aufteilung von Staaten. Es hat daraus eindeutige Regeln entwickelt. Dabei spielten zwei sich widersprechende Prinzipien eine entscheidende Rolle: die territoriale Integrität, die in Art. 2 Ziff. 4 UNO-Charta als zwingendes Recht anerkannt wurde, und das Selbstbestimmungsrecht, welches allerdings erst 1976 den gleichen Status zwingenden Rechts erhielt, als die beiden Pakte über politische und bürgerliche sowie soziale, wirtschaftliche und kulturelle Recht, in deren Art. 1 das Recht jeweils verankert war, in Kraft traten. Das Selbstbestimmungsrecht war die rechtliche Grundlage der Befreiungsbewegungen in ihrem Kampf gegen die alten Kolonialherrschaften vornehmlich in Afrika. Es gab den Kolonialvölkern das Recht, sich von den Kolonialherren und ihren Staaten zu trennen, u. zw. mit den Mitteln der Gewalt, was allerdings die nun in der NATO versammelten alten Kolonialmächte nicht anerkennen wollten. Mit dem Erfolg der Befreiungskämpfe und dem Ende der Kolonialherrschaft entschied jedoch die Organisation der afrikanischen Staaten (OAU), von nun an der territorialen Integrität der vom Kolonialismus befreiten Staaten den Vorrang einzuräumen und die kolonialen Grenzen anzuerkennen. Der Grund: würde man allen afrikanischen Völkern ein Sezessionsrecht geben, wäre der Kontinent nicht nur in Kürze einem Spaltungsprozess in hunderte kleiner und kleinster Staaten, sondern auch Gewalt und Krieg wie Deutschland im dreißigjährigen Krieg ausgesetzt.

Die Akzeptanz der alten Grenzen und der Vorrang der territorialen Integrität sollten allerdings nicht den Untergang des Selbstbestimmungsrechts bedeuten. Sie sollten das Recht nur auf Autonomie und Selbstverwaltung, politisch, wirtschaftlich und kulturell, in den Grenzen des Staates beschränken. Nur in dem Fall, dass der Zentralstaat diese Rechte verweigert und dem Volk die grundlegenden Menschenrechte dauerhaft vorenthält und es unterdrückt, sollte das Recht zur Sezession wiederaufleben. Eine politisch nüchterne und rationale Entscheidung, die auch von der UNO akzeptiert wurde. Eine Sezession konnte in Zukunft also nur noch dann nach den Regeln des Völkerrechts verlaufen, wenn die Entscheidung vom ganzen Staat, sei es Regierung und Parlament oder andere den Gesamtwillen repräsentierende Institutionen getroffen wird. Daran haben sich die Schotten in ihrem vergeblichen Versuch, sich von England zu trennen, gehalten. Aber auch die Tschechen und Slowaken bei der Auflösung der Tschechoslowakei 1993 und die Sudanesen, als sie sich nach dem Referendum, welches sie 2005 vereinbart hatten, im Jahr 2011 trennten, mit leider negativen Folgen.

Den Kurden in der Türkei wurde das Recht auf einen eigenen Staat immer verwehrt, obwohl ihr Selbstbestimmungsrecht angesichts der massiven Unterdrückung und Gewalt durch die türkische Regierung und Armee eine Sezession gerechtfertigt hätte. Sie haben sich schon seit Ende der neunziger Jahre des vorigen Jahrhunderts von ihren Sezessionsträumen getrennt und kämpfen seitdem um den Grad von Autonomie und Selbstverwaltung, den die Katalanen bereits haben. Sie haben Barzanis Referendum im Norden des Irak (Süd-Kurdistan) nicht unterstützt, da sie die Probleme einseitiger Entscheidungen realistisch einschätzen. Es ist immer wieder die Gefahr der Destabilisierung und der Gewalt, wenn solche entscheidenden Schritte nicht den gesamtstaatlichen Konsens erhalten.

Wie sehr die politischen Interessen den rechtlichen Konsens aushebeln können, zeigt hingegen die vom Westen geförderte und sofort anerkannte Abspaltung des Kosovo von Serbien im Jahr 2008. Hier war nicht einmal ein Referendum vorausgegangen. Diese Sezession war völkerrechtswidrig, selbst wenn sie der Internationale Gerichtshof zwei Jahre später mit wenig überzeugenden Gründen in einem Gutachten für die UNO bestätigt hat. Als dann im Jahr 2014 über 80% der Bevölkerung in  der Autonomen Republik Krim mit 93 % für die Unabhängigkeit von der Ukraine stimmte, erinnerte man sich wieder an das Völkerrecht und vergaß den Kosovo.

Die politischen Probleme bleiben allerdings bestehen und drohen, in immer radikalere Sezessionsbewegungen zu eskalieren, wenn die Zentralregierung nicht bereit ist, die Wünsche nach größerer finanzieller und wirtschaftlicher Autonomie sowie Lockerung der zentralstaatlichen Fesseln zu berücksichtigen. 1998 hat der Oberste Gerichtshof von Kanada den einseitigen Sezessionswunsch Quebecs zurückgewiesen, die Möglichkeit einer Trennung aber anerkannt. Dafür müsse jedoch die Verfassung geändert werden, was nur in einem Dialog zwischen den Parteien möglich sei. Das ist der Weg, den auch Madrid und Barcelona einschlagen müssen. Bleibt aber in der Türkei die Antwort der Regierung Krieg und in Spanien die Polizei, so werden Verfassung, Gerichte und das Völkerrecht keinen Frieden für die Staaten bringen können.

Erschienen in (und mit freundlicher Genehmigung von) „Ossietzky“, Nr. 21/2017

von Reiner Hüper

Die Rechtsprechung befasst sich mit dem Thema Hinweisgeber überwiegend auf dem Gebiet des Privatrechts, insbesondere des Arbeitsrechts und des öffentlichen Rechts. Mit dem Strafrecht wird gedroht. Die finanziellen Folgen für Hinweisgeber können existenzvernichtend sein, wie beispielsweise der Fall der Tierärztin Dr. Marita Herbst[3], Bad Bramstedt, zeigt. Einleiten möchte ich mein kurzes Statement zur strafrechtlichen Seite des Whistleblowing   mit  einem Zitat aus der  Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. April 1970[4]:

„… Die Aufmerksamkeit und das Verantwortungsbewusstsein des Staatsbürgers, der Missstände nicht nur zur Kenntnis nimmt, sondern sich auch für deren Abstellung einsetzt, ist eine wesentliche Voraussetzung für den Bestand der freiheitlich demokratischen Grundordnung. …“

Was soll der Hinweisgeberschutz aus strafrechtlicher Sicht bezwecken?

Ziel ist die Aufklärung von (Wirtschafts- und Korruptions-)Straftaten, namentlich opferlose Delikte und deren Verhinderung. Diese Straftaten bewegen sich meistens im Dunkelfeld. Sie sind einer  Aufdeckung und Aufklärung kaum zugänglich.

Whistleblowing und der strafbewehrte Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen  stehen in einem rechtlichen Spannungsverhältnis. Die strafrechtliche Seite ist daher zwingend in die Diskussion zum Hinweisgeberschutz einzubeziehen. Die für den Whistleblower bestehenden strafrechtlichen Risiken ergeben sich insbesondere aus den strafbewehrten Geheimnisschutzvorschriften. In Betracht kommen Geheimnisschutzvorschriften aus dem Strafgesetzbuch (§§ 93 ff, 201 ff., 353b[5], 355 StGB) und  Vorschriften aus dem Nebenstrafrecht (§ 17 UWG, § 333 HGB, § 404 AktG, § 85 GmbHG, § 151 GenG, § 315 UmwG, § 19 PublG, § 120 BetrVG und § 138 VAG).

Wie ist das strafrechtliche Risiko eines Hinweisgebers einzuordnen?

Das strafrechtliche Risiko eines Hinweisgebers lässt sich durch die nachstehenden Fragen verdeutlichen:

• Was ist das Schutzgut?  Wie weit soll ein im Rahmen einer rechtstaatlichen Ordnung mit Mitteln des Strafrechts zu schützendes  Amts-, Geschäfts-  und Betriebsgeheimnisses gehen? Soll und darf eine Straftat Gegenstand eines Amts- bzw. Betriebsgeheimnisses sein?[6]
• Wo sind die rechtlichen Grenzen? [7]
• Wie weit sollen gesetzliche Ge- und Verbote den Schutz begrenzen?
• Was ist Sinn und Zweck der Geheimhaltungsvorschriften?
• Gehen durch fehlende und unklare bzw. unvollständige Regelungen die strafrechtlichen Risiken zu Lasten des Hinweisgebers, die durch klare gesetzliche Regelungen beseitigt werden könnten?
• Worin liegt das öffentliche Interesse an einem Whistleblowing?

Hinweisgebersysteme in Bund, Ländern und Unternehmen tragen  diesen Umständen nur ansatzweise Rechnung. Reichen die teilweise unterschiedlich ausgestalteten Systeme aus, einen Hinweisgeber in einem überschaubaren Rahmen vor strafrechtlichen Risiken zu schützen? Umfassende Regelungen zum Hinweisgeberschutz fehlen. Für die öffentliche Verwaltung darf von dem rechtlich vorgeschriebenen Dienstweg nur bei Korruptionsstraftaten abgewichen werden.[8] Die unterschiedlich ausgestalteten Hinweisgebersysteme  der Unternehmen verfolgen in erster Linie deren  Interessen. Die Rechtsprechung behilft sich mit Rechtfertigungsgründen, wonach ein an sich verbotenes Handeln im Einzelfall ausnahmsweise gestattet ist.

Was sollen die strafbewehrten Geheimhaltungsvorschriften schützen?

Nach der Rechtsprechung wird die „Flucht in die Öffentlichkeit“ eines Beamten/Soldaten, der sich an die Öffentlichkeit wendet, als  (schweres) Dienstvergehen gewertet, da die Amtsverschwiegenheit eine rechtsstaatlich einwandfreie, zuverlässige und unparteiische Arbeit und ein einwandfreies Funktionieren des öffentlichen Sektors gewährleiste.

Als Geschäfts- und Betriebsgeheimnis wird grundsätzlich jede im Zusammenhang mit einem Geschäftsbetrieb stehende, nicht offenkundige Tatsache geschützt, die nach dem Willen des Betriebsinhabers aufgrund eines berechtigten wirtschaftlichen Interesses geheim gehalten werden soll.

Mir fällt es schwer, eine Straftat als ein  schützenwertendes Geheimnis im Sinne der strafbewehrten Geheimhaltungsvorschriften zu werten[9]. Soll dem Hinweisgeber, der öffentlich Missstände anprangert, mit dem Damoklesschwert des Strafrechts gedroht werden? Einer strafrechtlichen Lösung bedarf es nicht. Eine Kriminalisierung eines Hinweisgebers ist in diesen Fällen kontraproduktiv. Hält ein  Hinweisgeber den rechtlich zulässigen und zumutbaren Weg nicht ein, sind die im Öffentlichen Recht und Arbeitsrecht bestehenden Ahndungsmöglichkeiten ausreichend. Es bedarf keiner Kriminalisierung. Die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze  einer Rechtfertigung werden der Problemlage nicht gerecht.[10]

Forderung einer bundesrechtlichen Regelung

Gefordert werden sollten bundesrechtliche Regelungen, die dem Gebot der Verhältnismäßigkeit folgen und sich an die eingangs erwähnten Entscheidungen des BVerfG und BGH anlehnen. Sie sollten jedoch über die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelte Stufentheorie hinaus gehen und den Anforderengen der internationalen Übereinkommen gerecht werden[11]. Hierbei sollten wir über die Staatsgrenzen hinaus zum United Kingdom schauen. Die dortigen Regelungen des Public Interest Disclosure Act 1998 (PIDA) entsprechen diesen Voraussetzungen. Diese enthalten eine den Verhältnismäßigkeitsgrundätzen entsprechende Stufentheorie und sollten bei unserer Forderung nach einer gesetzlichen Regelung zum Schutz von Hinweisgebern Berücksichtigung finden:

:

„Whistleblowing The disclosure by an employee of information regarding his employer’s business. In certain circumstances (with respect to disclosures of wrongdoing by the employer and provided the disclosure is made in the public interest) employees are given legal protection from retaliation by the employer. The Interest 1998 protects employees from dismissal, or subjection to any detriment, with respect to certain types of disclosures. Contractual provisions attempting to oust the operation of the Act (e.g. the use of ‘gagging clauses’ in an employment contract) are rendered void by the Act. Qualifying disclosures must be made in good faith and must pertain to any of the following:

– criminal offences;

– the breach of legal obligation,[12]

– a miscarriage of justice;

– a danger to the health or safety of any individual

– damage to environment;[13]

– deliberate covering up of information tending to show any of the above matters. Qualifying disclosures may be made to the employer or (by means of internal procedures)to a legal adviser, a minister of the Crown, or a prescribed regulator. If an employee is unable to make disclosures to any of these named persons, or fears retaliation in making such disclosures, then wider disclosure may be made (as long as this is not for personal gain). Wider disclosure could be, for example, to the police, the media, a Member of Parliament, or a non-prescribed regulator. Workers and employees who are dismissed or subjected to a detriment as a result of making a qualifying disclosure to an appropriate recipient can, within three months of such action, make a complaint to an employment tribunal.
*******
Der Autor Reiner Hüper war im Berufsleben zuletzt als Oberstaatsanwalt Abteilungsleiter der Korruptionsabteilung in Kiel. Seit einigen Jahren ist er Leiter der AG Strafrecht bei Transparency International Deutschland e. V. . Der Text als Niederschrift eines Impulsreferats wurde im Nachhinein mit Fußnoten versehen. Die Quellangaben können unvollständig sein. Der Text stellt keine wissenschaftliche Arbeit dar, er soll als Diskussionsgrundlage dienen.

[2] Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH 20, 342ff).  und – BVerfGE  (Band 28, 191ff,) 205 darf sich ein Bediensteter des öffentlichen Dienstes erst dann ohne strafrechtlich verfolgt werden zu können an die Öffentlichkeit wenden,  wenn die Behörde schwer gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung verstoßen hat,  also der Verstoß die gesamte Behördentätigkeit kennzeichnet und elementare  Rechtsprinzipien des freiheitlichen demokratischen Staates verletzt sind. Die vom BGH  aufgestellten Grundsätze, der in seiner Begründung auf BVerfGE 28, 191 verweist, werden als  „Stufentheorie“ des BGH bezeichnet,  welche  zum Gang in die Öffentlichkeit berechtigt. Die Unterrichtung der Öffentlichkeit ist  je nach Einstufung der Schwere des Behördenmissstandes entweder sofort oder erst nach Ausschöpfen der internen Abhilfemöglichkeiten für Staats- und Dienstgeheimnisse gerechtfertigt.

[3] Siehe hierzu Der Fall Dr. Margrit HERBST – eine Chronologie –
www. anstageslicht.de

[4] BVerfGE aaO S.202.

[5] Siehe hierzu im Einzelnen: Deutscher Bundestag  – Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 7 – 3000 – 158/16

„…Die Weitergabe von besonders geschützten Informationen und Geheimnissen kann zu strafrechtlichen Konsequenzen führen. Ob ein bestimmtes Verhalten in diesem Zusammenhang strafrechtlich geahndet werden kann, bestimmt sich nach den §§ 353b und 203 des Strafgesetzbuches (StGB) …

Strafrechtliche Konsequenzen bei der Weitergabe von Informationen können sich insbesondere aus § 353b StGB ergeben. Dieser sieht bei der Verletzung eines Geheimnisses in Abs. 1 einen Strafrahmen von bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe oder Geldstrafe vor, während die Verletzung einer besonderen Geheimhaltungspflicht nach Abs. 2 einen Strafrahmen von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe eröffnet. …“

[6] Die oben aufgeführten Urteile des BGH und des BVerfG bieten die Möglichkeit den Schutz von Hinweisgebern rechtlich neu zu gestalten. Die obersten Gerichte haben einen Weg aufgezeigt, den Strafanspruch des Staates, hinsichtlich der  seit 1936 strafbewehrten Verletzung der  Verschwiegenheitspflicht zu begrenzen. Es liegt nahe, dass die Einfügung der Norm in das Strafgesetzbuch dem damaligen Zeitgeist entsprach.

[7] Das Bundesverfassungsgericht hat zum Umfang des Geschäfts  und Betriebsgeheimnis folgendes ausgeführt (Beschluss vom 14. März 2006 1BvR 2087/03):  „ … Als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse werden alle auf ein Unternehmen bezogene Tatsachen, Umstände und Vorgänge verstanden, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat. Betriebsgeheimnisse umfassen im Wesentlichen technisches Wissen im weitesten Sinne; Geschäftsgeheimnisse betreffen vornehmlich kaufmännisches Wissen. Zu derartigen Geheimnissen werden etwa Umsätze, Ertragslagen, Geschäftsbücher, Kundenlisten, Bezugsquellen, Konditionen, Marktstrategien, Unterlagen zur Kreditwürdigkeit, Kalkulationsunterlagen, Patentanmeldungen und sonstige Entwicklungs- und Forschungsprojekte gezählt, durch welche die wirtschaftlichen Verhältnisse eines Betriebs maßgeblich bestimmt werden können …“
Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse definiert das  Bundesverwaltungsgericht wie folgt: „…  Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sind im Zusammenhang mit dem Betrieb eines Unternehmens stehende Umstände oder Vorgänge, die nur einem begrenzten Personenkreis bekannt, für Außenstehende aber wissenswert sind, die nach dem bekundeten Willen des Betriebs- oder Geschäftsinhabers geheim zu halten sind und deren Kenntnis durch Außenstehende dem Geheimnisschutzträger zu einem Nachteil gereichen kann. Allgemein bekannte Umstände und Vorgänge sind auch dann keine Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, wenn der Inhaber sie als solche bezeichnet …“

[8] So ist nach den beamtenrechtlichen Regelungen des Bundes und der Länder die Mitteilung des Verdachts einer Korruptionsstraftat nach den §§ 331 bis 337 StGB gegenüber der zuständigen obersten Dienstbehörde und den Strafverfolgungsbehörden zulässig. In Schleswig – Holstein kann sich ein Hinweisgeber auch an die Kontaktstelle des Landes zur Bekämpfung der Korruption wenden.

[9] Die verfassungsrechtliche Rechtsprechung (s.o. FN 5) steht dieser Auffassung nicht entgegen, die als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse  alle auf ein Unternehmen bezogene Tatsachen, Umstände und Vorgänge definiert. Zu beachten ist, dass  die Geheimhaltungsvorschriften unter dem Vorbehalt rechtsstaatlicher Grundsätze stehen. Diese sind in einem Rechtstaat zwingend zu beachten. In dem Beschluss des BVerfG   vom  2.7.2002 (1 BvR 2049/00) heißt es hierzu u.a. :

„… Aber selbst bei dem vom Landesarbeitsgericht zu Grunde gelegten Sachverhalt, wonach der Beschwerdeführer “freiwillig” zur Staatsanwaltschaft gegangen sei, dort Aussagen gemacht und aufgrund eigenen Antriebs Unterlagen übergeben habe, hätte es diesem verfassungsrechtlichen Aspekt Beachtung schenken müssen. Auch die Wahrnehmung staatsbürgerlicher Rechte im Strafverfahren kann – soweit nicht wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Angaben gemacht werden – im Regelfall aus rechtsstaatlichen Gründen nicht dazu führen, daraus einen Grund für eine fristlose Kündigung eines Arbeitsverhältnisses abzuleiten. Das Landesarbeitsgericht spricht pauschal von “haltlosen Erklärungen” des Beschwerdeführers, ohne diese näher zu benennen und die auch aufgrund der Beweisaufnahme nicht nahe liegend sind. Ein derart substanzloser Vorwurf kann nicht als Grund für zivilrechtliche Nachteile dienen, die im Hinblick auf bestehende Pflichten und Rechte des Bürgers im Rahmen der Strafverfolgung grundsätzlich unzulässig sind (vgl. BVerfGE 74, 257 <261 ff.>). Eine zivilrechtliche Entscheidung, die dieses verkennt oder missachtet, verletzt den betroffenen Bürger in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip…“

[10] Es handelt sich hierbei um eine Entscheidung im Einzelfall, die ein tatbestandliches Handeln ausnahmsweise rechtfertigt. Siehe hierzu auch Richard Schmid, Juristenzeitung 1970 S. 886, der die  Stufentheorie des BGH ablehnt, weil sie das Informationsinteresse der Öffentlichkeit  auf der 2. Stufe missachtet (stillschweigende behördeninterne Abhilfe)

[11] S. z.B. Art. 22 des Straßburger Strafrechtsübereinkommen über Korruption  vom 27.1.1999  bzw. Art.9 des Straßburger Zivilrechtsübereinkommen über Korruption  vom  4.11.1999

[12] Auch in diesen Fällen sollte der strafrechtliche Schutz entfallen. Rechtsgeschäfte, die gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen (§ 134 BGB) oder sittenwidrig sind (§ 138 BGB) werden durch die Rechtsordnung nicht geschützt.

[13] Diese Fälle sind nach den Bestimmungen im deutschen Umweltrecht kein Gegenstand eines Amts- und Betriebsgeheimnisses. So sehen  §§ 53 ff  BImSchG, §§ 21 a ff WHG, §§ 54 ff  KrW-/AbfG fast gleichlautende Anzeigerechte und Anzeigepflichtenden des Unternehmers vor. Gegenstand der Anzeigepflicht sind Hinweise auf Mängel und Störfälle innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Schutzmaßnahmen. Zum Benachteiligungsverbot der als Beauftragte bestellte Arbeitnehmer siehe beispielsweise. §§ 58, 58d BImSchG.

Frieden in Zeiten des Krieges ist ein kaum noch vorstellbares Gut. Für die Menschen, die Opfer des Krieges sind, inmitten der Verwüstungen und Zerstörungen oder auf der Flucht vor der Barbarei, entschwindet der Frieden immer mehr zu einer fernen Utopie. Schauen wir nur auf das Schlachtfeld des Nahen und Mittleren Ostens, wo der Krieg seit über 30 Jahren von Syrien über Palästina bis Afghanistan kein Land verschont hat, oder nach Afrika, wo er sich seit geraumer Zeit südlich und nördlich der Sahara von Ost nach West in fast jedem Land eingefressen hat. Für diejenigen, die sich aus sicherer Distanz mit ihren Waffen und Militärs am Krieg beteiligen oder ihn betreiben, gerät der Frieden hingegen zur Propaganda ihrer Legitimation. Sie führen Krieg im Namen des Friedens, der Demokratie und der Gerechtigkeit, um nicht von Ressourcen und strategischen Optionen zu sprechen. Für die einen ist der Frieden zu einer Fata Morgana für die anderen zur Lüge verkommen. Und doch reden alle von ihm.

Mit dem Ende des Zweiten Weltkrieges ist der Frieden, ihn zu schaffen und zu garantieren, zur Grunddoktrin der UNO und ihrer Charta geworden, die in Art. 1 mit dem Satz beginnt: „Die Vereinten Nationen setzen sich folgende Ziele: 1. Den Weltfrieden und die internationale Sicherheit zu wahren und zu diesem Zweck wirksame Kollektivmaßnahmen zu treffen, um Bedrohungen des Friedens zu verhüten und zu beseitigen, Angriffshandlungen und andere Friedensbrüche zu unterdrücken und internationale Streitigkeiten oder Situationen, die zu einem Friedensbruch führen könnten durch friedliche Mittel nach den Grundsätzen der Gerechtigkeit und des Völkerrechts zu bereinigen oder beizulegen …“ Doch scheint mit der Erhebung des Friedens in den Stand einer juristischen Kategorie, zu einem „Recht auf Frieden“, der reale Kampf für den Frieden sich in eine abstrakte Diskussion um den Frieden verwandelt zu haben.

Als die atomare Aufrüstung der USA und der Sowjetunion im Kalten Krieg Ende der siebziger Jahre nicht zu stoppen war und immer bedrohlicher wurde, griff die UNO zum einzigen Mittel, mit dem sie ihre Ohnmacht bemänteln konnte, zur Resolution. 1984 verabschiedeten die Mitgliedstaaten mit ihrer „Erklärung zum Recht der Völker auf Frieden“ eine Resolution (Res. 39/11) in Vorbereitung eines „Internationalen Friedensjahres“, in der sie zum ersten Mal den Frieden zu einem Menschenrecht aufwerteten: „Die Generalversammlung, erneut erklärend, dass das wichtigste Ziel der Vereinten Nationen die Wahrung des Weltfriedens und der internationalen Sicherheit ist, … in der Erkenntnis, dass jeder Staat die heilige Pflicht hat, dafür zu sorgen, dass die Völker in Frieden leben können, 1. verkündet feierlich, dass die Völker unseres Planeten ein heiliges Recht auf Frieden besitzen, …“ Die Eindringlichkeit des Appells entsprach durchaus der damals wahrgenommenen Gefahr. Sie spiegelte aber wohl auch die Einsicht in die Vergeblichkeit ihrer Forderungen, die sich noch vollkommen im Allgemeinen einer Friedensbeschwörung bewegten. Das lag an der Konfrontation der beiden Blöcke, die erst mit dem Untergang der Sowjetunion beseitigt, aber bald danach im Streit um die Neuaufteilung der Ressourcen dieser Welt wieder aufgebaut wurde. Die katastrophale Friedensbilanz der nun unangefochtenen Militärmacht NATO ist bekannt. Ihre Weigerung, aus ihrer dominanten Position die erhoffte „Friedensdividende“ durch Abrüstung und „vertrauensbildende Maßnahmen“ den Völkern auszuschütten, mussten die Länder vom Balkan bis zum Hindukusch bitter erfahren.

Das ließ jedoch einige internationale Nichtregierungsorganisationen nicht resignieren, die bis dahin unfruchtbare und vergebliche Diskussion um das Menschenrecht auf Frieden wieder zu entfachen. Auf einem Kongress in Santiago de Compostela im Dezember 2010 verabschiedeten sie eine umfangreiche „Santiago-Erklärung zum Menschenrecht auf Frieden“ mit detaillierten Rechten und Pflichten der Staaten, die weit über den begrenzten Bereich des Militärischen hinausreichen. So wird ein Recht auf Bildung für Frieden und Menschenrechte sowie Rechte für eine sichere und gesunde Umwelt, auf Abrüstung und Entwicklung formuliert, zudem wird ein Recht auf Widerstand gegen alle Regime, die internationale Verbrechen oder andere schwere Verletzungen der Menschenrechte begehen, gefordert. Doch der Widerstand gegen das Recht war stärker als der Widerstand gegen die das Recht missachtenden Regime. Erst jüngst wurde Saudi Arabien, eher Bock denn Gärtner im Garten der Menschenrechte, in den UNO-Menschenrechtsrat gewählt, und die Vereinigten Arabischen Emirate sind ebenfalls keine Leuchttürme der Menschenrechte.

Am 1. Juli 2016 unterschrieben aber auch sie die „Erklärung über das Recht auf Frieden“, welche der Menschenrechtsrat mit seiner Resolution 32/28 der UN-Generalversammlung zur Verabschiedung vorlegte. Sie stellt die Summe der Kompromisse jahrelanger Gratwanderung zum Gipfel eines verpflichtenden „Menschenrechts auf Frieden“ dar. Dieser erwies sich jetzt allerdings als flache und karge Hochebene, die von keinem Staat entscheidende politische Schritte einfordert: „Jeder hat das Recht auf den Genuss von Frieden unter Bedingungen, in denen alle Menschenrechte gefördert und geschützt werden und die Entwicklung voll verwirklicht wird“, heißt es allgemein und unverbindlich. Der „Genuss von Frieden“ soll zwar ein individuelles Menschenrecht sein, aus dem sich für den einzelnen Menschen dennoch kein Anspruch auf eine friedensfördernde Politik gegen die Staaten ergibt. Denn in Art. 2 haben die Juristen jeden gerichtlich durchsetzbaren Anspruch ausgeschlossen: „Die Staaten sollen (nicht „müssen“ oder „sind verpflichtet“!) Gleichheit und Nichtdiskriminierung, Gerechtigkeit und Rechtsstaatlichkeit achten, verwirklichen und fördern und die Freiheit von Furcht und Not als Mittel zur Konsolidierung des Friedens innerhalb von und zwischen Gesellschaften garantieren.“ In der ellenlangen Präambel wurde alles das aufgezählt, was in der UNO-Charta und den UN-Resolutionen als allgemein anerkanntes Völkerrecht zu den Begriffen Gleichheit, Gerechtigkeit und Freiheit bereits gesagt worden ist. Das konnten Burundi und Katar ebenso unterschreiben wie Kuba, die Russische Föderation oder die Volksrepublik China. Das Abstimmungsergebnis lautete: 34 gegen 9 Stimmen, bei 4 Enthaltungen.

Warum alle 13 europäischen Staaten dagegen stimmten oder sich der Stimme enthielten, ist nur zu vermuten – die USA blieben der Abstimmung fern. Die Bundesregierung „begründete“ ihre Gegenstimme mit dem Eingeständnis, dass „der Verhandlungsprozess ohne ein konsensuales Ergebnis beendet“ wurde. Denn „es konnte weder Einigkeit über eine rechtliche Definition von ‚Frieden‘ erzielt, noch geklärt werden, wer Träger von Pflichten oder Rechten in diesem Zusammenhang sein soll. Aus Sicht der Bundesregierung birgt der Resolutionstext zudem die Gefahr, dass die Abwesenheit von Frieden als Rechtfertigung eingesetzt wird, Menschenrechte nicht zu respektieren.“ Inwiefern ein Text zur Förderung des Friedens die Legitimation von Verbrechen im Krieg („Abwesenheit von Frieden“) ermöglichen soll, erschließt sich dem Leser nur dann, wenn er erfährt, dass die europäischen Staaten sich vor allem gegen den Teil des Resolutionsentwurfs wandten, in dem das „Recht, sich kolonialer, ausländischer Besatzung oder diktatorischer Dominierung zu widersetzen“ als Teil des Rechts auf Frieden anerkannt werden sollte. Nun, der Passus ist in der Erklärung vom Juli 2016 nicht wieder aufgetaucht. Dafür bezieht sie sich in der ohnehin nicht verbindlichen Präambel auf die berühmte Resolution 1514 der Generalversammlung von 1960 über die Gewährung der Unabhängigkeit an koloniale Länder und Völker, die die rechtliche Grundlage der Befreiungskämpfe bot. Nicht, dass die Zeit kolonialer Besatzung vorbei ist, was angesichts der „Abwesenheit von Frieden“ von Palästina bis zur Westsahara, aber auch von der Türkei bis Afghanistan nicht behauptet werden kann. Die europäischen „Friedensfreunde“ wollten mit ihrer Stimme auf keinen Fall auch nur den Spalt einer Tür für die Legitimation des Widerstandes gegen fremde, das heißt ihre eigenen Interventionen öffnen. Und so sind es auch „nur“ die Staaten Afrikas, Asiens und Lateinamerikas, die zusammen mit der Russischen Föderation und der VR China für ein, allerdings zahnloses „Recht auf Frieden“ stimmten.

Dieser Artikel erschien zuerst in der Zeitschrift Ossietzky Nr. 23 vom 19. November 2016, S. 823 – 826. Wir danken für die Genehmigung zur Zweitveröffentlichung.

Der Rückblick auf ein 70 Jahre altes Abkommen mag für manchen allenfalls ein historisches Interesse ansprechen und anderen als der Blick in ein durch die zwischenzeitliche Entwicklung überholtes und für die aktuellen Probleme totes Dokument erscheinen. Das übersieht, dass die Alliierten der damaligen Zeit in diesem Abkommen an einem konkreten Beispiel – der Wiedereingliederung Deutschlands in die Staatengemeinschaft – einen Einblick in ihr Konzept einer neuen Friedensordnung geben, welches sie bereits in der UNO-Charta kurz zuvor kodifiziert hatten. Zudem enthält es Entscheidungen über die völkerrechtliche Einordnung Deutschlands in die Nachkriegsordnung, die weit über diesen konkreten Fall Bedeutung für die aktuellen Territorialkonflikte in der Welt haben.

Versuchen wir zunächst zu klären, was die Alliierten nach dem Sieg über Nazi-Deutschland mit dem Abkommen wollten. Der vom Zweiten Weltkrieg erlösten Bevölkerung präsentierten sich die Forderungen ganz unverblümt in einem Flugblatt, welches im Sommer 1945 verteilt wurde. Darin heißt es: „Die Niederlage, die Deutschland durch seine eigene Überheblichkeit erlitten hat, wird nie wieder durch Waffengewalt abgeändert werden. Wie immer sich auch das politische Gesicht der Welt gestalten möge, die vereinten militärischen Kräfte, die Deutschland jetzt besiegt haben, werden jedem zukünftigen deutschen Angriffswunsch geschlossen im Wege stehen. Da die deutsche Rüstungsindustrie vollständig verwüstet ist und Millionen deutscher Männer gefallen sind, wird die Übermacht der Vereinten Nationen an Industrie- und Menschenmaterial über viele Jahre noch überwältigender sein, als sie es schon vorher war. Und obwohl der Verlust an Menschenleben im Laufe der Zeit durch das Heranwachsen von Kindern wieder ausgeglichen wird, der deutschen Industrie wird es nie wieder erlaubt werden, Waffen für einen deutschen Angriffskrieg zu erzeugen. Deutschlands Niederlage wird niemals durch Waffengewalt abgeändert werden. Nur durch friedliche Arbeit kann Deutschland jemals hoffen, sich als Nation wieder aufzurichten.“[1]

1. Die Ziele der Alliierten

Das politische Konzept einer Nachkriegs-Friedensordnung, wie sie der USA unter Präsident Franklin D. Roosevelt vorschwebte, zielte auf eine globale, also über Europa hinausgehende Gleichgewichtsordnung, deren Rückgrat die freundschaftlichen Beziehungen unter den Großmächten bilden sollte. Zu diesen Mächten zählte er nur noch die Sowjetunion, Großbritannien und die Volksrepublik China, die übrigen europäischen Staaten spielten in diesem Konzept keine besondere Rolle. Roosevelt war auch im Gegensatz zur sowjetischen Führung von der langfristigen Annäherung der unterschiedlichen Gesellschaftssysteme überzeugt, deren antagonistischen Gegensatz in der sowjetischen Interpretation er nicht teilte. Seine oft als illusionär bezeichnete One-World-Konzeption baute auf die atlantisch-russische Allianz für Frieden. Sie sollte in der UNO zu einem kollektiven System der Sicherheit zusammengefügt werden. Sie stützte sich auf das Prinzip des Freihandels, den freien Waren- und Kapitalaustausch, wie er in den Bretton-Woods-Organisationen institutionalisiert wurde. Die weltweite Dominanz liberal-demokratischer parlamentarischer Systeme war für ihn und den britischen Premier Winston Churchill eine selbstverständliche Voraussetzung des Erfolgs dieser Friedensordnung.

Deutschland spielte nur insofern eine Rolle, als sein militaristisches und nationalsozialistisches Potenzial samt seiner ökonomischen Grundlage vollkommen vernichtet werden sollte. Auch eine territoriale Zerstückelung wurde nicht ausgeschlossen, wenn sie dem Ziel nutzen konnte, den deutschen Einfluss im europäischen Staatensystem vollständig zu demontieren. Man wollte aus dem Fehler lernen, den man 1918 begangen hatte, als die Alliierten es versäumt hatten, Deutschland zu besetzen – ein Fehler, den man für den Ausbruch des Zweiten Weltkriegs mitverantwortlich machte. In dieser Frage sowie in der engen Zusammenarbeit mit der Sowjetunion bei der Behandlung Nachkriegsdeutschlands bestand noch Einigkeit in der nach dem Tode Roosevelts (April 1945) von Harry S. Truman geleiteten US-Delegation in Potsdam. Truman war ein in der Wolle gefärbter Antikommunist und versuchte schon während der Konferenz Stalin mit der ihm vertraulich gesteckten Nachricht vom erfolgreichen Atomwaffentest in der Wüste von Nevada zu beeindrucken. Erst im März 1947 fand der Kalte Krieg allerdings in seiner „Truman-Doktrin“ seinen vollen Ausdruck.

Der Abschnitt III des Abkommens mit der Überschrift „Deutschland“ enthält die wesentlichen politischen und wirtschaftlichen Grundsätze für die Politik der Nachkriegszeit, die unter den Schlagworten der Entnazifizierung, Entmilitarisierung und Entmonopolisierung bekannt geworden sind. Trotz aller Differenzen in den Vorstellungen der Siegermächte hatten die im Februar 1945 auf der Krim zusammengekommenen Hauptmächte USA, Sowjetunion und Großbritannien die Leitlinien des Potsdamer Abkommens bereits formuliert: „Das Ziel dieser Übereinkunft bildet die Durchführung der Krim-Deklaration über Deutschland. Der deutsche Militarismus und Nazismus werden ausgerottet, und die Alliierten treffen nach gegenseitiger Vereinbarung in der Gegenwart und in der Zukunft auch andere Maßnahmen, die notwendig sind, damit Deutschland niemals mehr seine Nachbarn oder die Erhaltung des Friedens in der ganzen Welt bedrohen kann. Es ist nicht die Absicht der Alliierten, das deutsche Volk zu vernichten oder zu versklaven. Die Alliierten wollen dem deutschen Volk die Möglichkeit geben, sich darauf vorzubereiten, sein Leben auf einer demokratischen und friedlichen Grundlage von neuem wieder aufzubauen.“

Lassen wir hier einmal die durchaus lohnende Diskussion über den Misserfolg des Vorhabens, den deutschen Militarismus und Nazismus gänzlich auszurotten, beiseite. Wer käme aber nicht ins Grübeln bei der Erinnerung an jene Sätze des Flugblattes vom Sommer 1945: „… der deutschen Industrie wird es nie erlaubt werden, Waffen für einen deutschen Angriffskrieg zu erzeugen. … Nur durch friedliche Arbeit kann Deutschland hoffen, sich als Nation wieder aufzurichten.“ Schon die Wiederbewaffnung und die Aufnahme in die NATO standen quer zu den ursprünglichen Absichten der Alliierten. Aber die Beteiligung Deutschlands am völkerrechtswidrigen Überfall auf Jugoslawien, die Statistik, die Deutschland seit Jahren auf dem dritten Platz der Nationen für Rüstungsexport führt, und die Beteiligung an weltweiten Kriegseinsätzen stehen im krassen Gegensatz zum Ziel der Entmilitarisierung. Gestehen wir uns also ein, dass die friedenspolitischen Grundsätze heute ebenso wenig eine Rolle in den aktuellen Diskussionen der westlichen Staatengemeinschaft spielen wie die Reparationen, die seinerzeit ein äußerst strittiges Thema waren, oder die verweigerte Aburteilung der Kriegsverbrecher, eines der dunkelsten Kapitel der Nachkriegsgeschichte.

Doch sei noch an einen der Grundsätze erinnert, der gerade in der gegenwärtigen Eurokrise von höchster Aktualität sein könnte. Die Alliierten waren sich in ihrer Analyse vollkommen einig, dass die Naziherrschaft und der Aggressionskrieg Hitlers erst durch die massive Unterstützung durch die führenden Wirtschaftsmonopole in Deutschland möglich geworden war. Im Potsdamer Abkommen forderten sie deshalb: „In praktisch kürzester Frist ist das deutsche Wirtschaftsleben zu dezentralisieren mit dem Ziel der Vernichtung der bestehenden übermäßigen Konzentration der Wirtschaftskraft, dargestellt insbesondere durch Kartelle, Syndikate, Trusts und andere Monopolvereinigungen.“ (Abschnitt II, Ziff. 12.) Dieser Grundkonsens über die Dezentralisierung der Wirtschaft wurde auch in den folgenden Jahren nicht in Frage gestellt. Doch zeigten sich in der konkreten Politik alsbald Differenzen zwischen Briten und Amerikanern. Die Labour-Regierung hielt die Sozialisierung für das wirksamste Mittel zur Entmachtung privatwirtschaftlicher Macht. Die britische Militärverwaltung beschlagnahmte deshalb bereits im November 1945 das gesamte Krupp-Vermögen, enteignete entschädigungslos im Dezember alle Zechen in der britischen Zone und übernahm die gesamte Stahlindustrie in treuhänderische Verwaltung. Die USA hingegen tasteten die Eigentumsverhältnisse nicht an und beschränkten sich im Wesentlichen auf die Aufspaltung der früheren Großunternehmen. Sozialisierungsmaßnahmen prinzipiell ablehnend gegenüber eingestellt, wollten sie jede Präjudizierung der deutschen Wirtschaftsordnung vermeiden. So wurden auch alle Sozialisierungsvorstöße der Deutschen in den Ländern verzögert und aufgeschoben. In Deutschland selbst wurden die Entflechtungsmaßnahmen zunächst von allen politischen Kräften unterstützt, die gleichzeitig auch zum Teil umfangreiche Sozialisierungsforderungen erhoben. So ist auch der heute weitgehend vergessene und wirkungslose Sozialisierungsartikel 15[2] im Grundgesetz zu erklären. Doch schon bald drehte sich der Wind und bereits im November 1951 mussten die Westalliierten gegen den vollkommen ungenügenden Kartellgesetzentwurf der Adenauerregierung intervenieren. Sie vermochten zwar einige Änderungen durchzusetzen, aber bis heute haben alle Regierungen und etablierten Parteien es verstanden, dieses Gesetz zahnlos zu halten und die Entmonopolisierung ins Reich linker Träume zu verbannen.

Lassen Sie mich hier auf zwei Bestimmungen des Potsdamer Abkommens eingehen, die heute zwar weitgehend akzeptiert sind aber in der alten Bundesrepublik eine lange und kontroverse Diskussion nach sich gezogen haben. Heute sind sie in ihrer völkerrechtlichen Aussage über den konkreten Anlass hinaus immer noch von Interesse. Ich meine die Bestimmungen zur Grenzregelung und Gebietsabtretung sowie zur Umsiedlung und Vertreibung.

2. Grenzregelung und Gebietsabtretung

Den immer wieder gestellten Ansprüchen Deutscher aus Enteignungen und Vertreibungen aus Polen nach dem Zweiten Weltkrieg ist endlich 2004 in einem gemeinsamen Gutachten deutscher und polnischer Experten das Fehlen jeglicher Rechtsgrundlage bestätigt worden.[3] Dennoch hält der Streit über die Grenzbestimmungen des Potsdamer Abkommens offensichtlich immer noch an. Dabei geht es nicht um den Verlauf der Grenze an der westlichen oder östlichen Neiße, der lange Zeit die Diskussion bestimmte. Es geht um die Rechtswirkung des ganzen Abkommens und um die territoriale Kompetenz der Großmächte, deutsche Gebiete abzutreten. Die Polnische Seite bestand von Anfang an auf der definitiven Rechtswirksamkeit der Grenzregelung durch die drei Mächte auf der Potsdamer Konferenz.[4] Sie verwies auf die Berliner Erklärung vom 5. Juni 1945, mit der die Alliierten nicht nur die Übernahme der obersten Regierungsgewalt in Deutschland verkündeten, sondern sich auch das Recht vorbehielten, „später die Grenzen Deutschlands oder irgendeines Teiles Deutschlands und die rechtliche Stellung Deutschlands oder irgendeines Gebietes, das gegenwärtig einen Teil deutschen Gebietes bildet, fest(zu)legen.“ Die Alliierten haben diese Regelung bis hin zum Zwei-plus-Vier Vertrag 1990 nie in Frage gestellt, und auch alle anderen deutsch-polnischen Verträge, wie der von Görlitz 1950, von Warschau 1970 und der Grenzvertrag von 1990 haben die Grenzregelung des Potsdamer Abkommens als endgültig akzeptiert.

Nicht so die deutsche Seite. Keine Regierung der Bundesrepublik – im Gegensatz zu der der DDR – hat jemals die Rechtmäßigkeit der Potsdamer Verfügung über deutsches Gebiet anerkannt. Alle Nachkriegsregierungen haben sich darauf festgelegt, dass nur eine deutsche Regierung über deutsches Territorium verfügen könne. Im September 2003 hat der damalige Bundespräsident Rau (SPD) noch öffentlich bekannt, dass er „die Bestimmungen der alliierten Konferenzen von Teheran, Jalta und Potsdam“ als „furchtbares Unrecht“ ansehe.[5] Bekanntlich haben sie immer an der Fiktion festgehalten, dass das Deutsche Reich auch 1945 mit der bedingungslosen Kapitulation nicht untergegangen sei, sondern fortexistiere.[6] Dieses Phantom erlaubte es ihnen, die Übernahme der Regierungsgewalt durch die drei Mächte lediglich als Treuhandschaft zu interpretieren, aus der sich keine Befugnis zu territorialen Entscheidungen ergebe. Es handele sich um einen unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter.[7] Die Entscheidungen über deutsches Territorium müssten einem späteren Friedensvertrag mit deutscher Mitwirkung vorbehalten bleiben.

Als Tschechen und Deutsche 1996 in Prag über einen solchen Friedensvertrag verhandelten, betonten das U.S State-Departement und die Botschaften Frankreichs, Großbritanniens und Russlands, dass die Bestimmungen des Potsdamer Abkommens immer noch Gültigkeit hätten. Bundesaußenminister Kinkel jedoch antwortete im Namen der Bundesregierung, dass Deutschland die Potsdamer Beschlüsse niemals als bindend angesehen habe. Die Grenzregelungen werden heute nicht mehr in Zweifel gezogen aber die grundsätzliche rechtliche Dequalifizierung der Potsdamer Beschlüsse – eine deutsche Besonderheit – gibt immer wieder den Kräften wie der „Preußischen Treuhand“ Vorschub, mit Entschädigungs- und Restitutionsforderungen Unruhe, Sorge, Unsicherheit und Empörung hervorzurufen.

Zweifellos wird man die Abtretung deutschen Territoriums auch nach damaliger internationaler Rechtlage nicht als Akt der Bestrafung und Vergeltung für schwerste internationale Verbrechen rechtfertigen können – was auch US-amerikanische Stimmen ablehnen.[8] Die Legitimation für diese Regelung ohne Beteiligung des vollkommen zerstörten, d.h. nicht nur militärisch und ökonomisch sondern auch politisch zerstörten und handlungsunfähigen Deutschland lag vielmehr in der Übernahme der vollen Regierungsgewalt durch die Alliierten, die sich damit an die Stelle einer deutschen Regierung setzten und für sie rechtsverbindlich handelten. Obwohl es nie einen formalen Friedensvertrag gegeben hat, kann man spätestens mit den Verträgen von Moskau und Warschau 1970[9] davon ausgehen, dass die Bundesrepublik für sich die bestehenden Grenzen als rechtsverbindlich anerkannt hat.[10] Doch auch hier herrscht noch Streit. Während ein Teil der Kommentatoren erst dem 2+4-Vertrag und dem Grenzvertrag von 1990 eine konstitutive Regelung der Grenze zuerkennen wollen,[11] verweisen vor allem die polnischen Autoren darauf, dass der Grenzvertrag auf die in Potsdam festgelegte Linie als existierende Grenze hinweist und dieser Vertrag die Grenzregelung von Potsdam nur bestätige.[12] Politiker wissen, weswegen sie um solche juristischen Finessen feilschen, denn für Restitutions- und Entschädigungsforderungen ist es wichtig, ob die jetzigen Grenzen bereits 1945 oder erst 1970 bzw. 1990 gezogen worden sind. Eine „rechtswidrige Annexion“ deutscher Gebiete durch Polen im Jahre 1945, die erst mit dem Vertrag von 1990 geheilt wird,[13] lässt manchen juristischen Spielraum für Forderungen an die polnische Seite. Zollt man der historischen und juristischen Wahrheit jedoch Achtung und erkennt in der Potsdamer Grenzregelung die definitive Gebietsabtretung „als eine Form der Reparation für die von Deutschland verursachten Kriegsschäden und für dessen Kriegsverbrechen“[14], so befindet man sich nicht nur in Übereinstimmung mit der Intention des Abkommens, sondern auch mit den unantastbaren Eckpunkten der europäischen Friedensordnung.

3. Umsiedlung und Vertreibung

Anders zu beurteilen ist hingegen die Umsiedlung und Vertreibung der deutschen Bevölkerung aus Polen, der Tschechoslowakei und Ungarn nach dem Zweiten Weltkrieg, obwohl auch sie in Kapitel XIII der Potsdamer Beschlüsse verfügt werden. Die drei Mächte hatten entschieden, „dass die Überführung der deutschen Bevölkerung oder Bestandteile derselben, die in Polen, der Tschechoslowakei und Ungarn zurückgeblieben sind, nach Deutschland durchgeführt werden muss. Sie stimmen darin überein, dass jede derartige Überführung, die stattfinden wird, in ordnungsgemäßer und humaner Weise erfolgen soll.“ Letzteres ist zweifellos nicht so geschehen. Allein die quantitativen Dimensionen überstiegen bei weitem die Zahlen, die der Alliierte Kontrollrat am 20. November 1945 in seinem Umsiedlungsplan vorgesehen hatte. Statt der 6,65 Mio. auszuweisender Deutscher wurden im März 1949 in der sowjetischen Besatzungszone bereits 4,4 Mio. und in den Westzonen im September 1950 7,8 Mio. registriert – Zahlen, die aber wohl kaum den gesamten Umfang der Vertreibung wiederspiegeln.

Massenvertreibungen waren bis ins 19. Jahrhundert eine legitime Form der Reaktion auf völkerrechtliche Verbrechen, und das Institut de Droit International hat etliche Massenausweisungen als unbedenkliche Praxis zwischen den Staaten angesehen. Der Lausanner Friedensvertrag vom 30. Januar 1930 regelte einen Bevölkerungsaustausch von 0,5 Mio. Angehörigen der türkischen Minderheit in Griechenland gegen 2 Mio. der griechischen Minderheit in der Türkei. Auch danach waren Verträge über Bevölkerungsaustausch nicht selten. Man wird insofern Kapitel XIII des Potsdamer Abkommens keinen Verstoß gegen das am Kriegsende geltende Völkerrecht vorwerfen können.[15] Doch entsprach das, was tatsächlich folgte, nicht einer „Überführung in ordnungsmäßiger und humaner Weise“.[16] Schon damals war der Schutz der Menschen- und Minderheitsrechte sowie das Selbstbestimmungsrecht der Völker durch die neue UN-Charta auf einem Niveau festgeschrieben worden, welches die Zwangsausweisungen dieses Umfanges als völkerrechtswidrig erscheinen lässt.[17] Die historische Einsicht, dass die Umsiedlung der Deutschen Bevölkerungsteile aus den überfallenen und schwer zerstörten Staaten notwendig und faktisch ohne Alternative war, darf nicht den Blick vor den Verbrechen verschließen, die sie begleiteten.

Doch 60 Jahre Integration der Vertriebenen, Wiedergutmachung und Lastenausgleich haben ihre Verbände offensichtlich nicht zufrieden gestellt, wie ihre Aktivitäten immer wieder aufs neue bezeugen. Hat die Bundesregierung auch sehr eindeutig jeden juristischen Anspruch aus Enteignungen und Vertreibungen gegenüber dem polnischen Staat zurückgewiesen, so ist ihre Haltung gegenüber den sog. Beneš-Dekreten von 1945 unter dem Druck der Vertriebenen-Verbänden nicht so entschieden.[18] Bereits Ende 1944 hatte die tschechoslowakische Exilregierung die Alliierten darauf hingewiesen, dass die Aussiedlung der deutschen Minderheit notwendig sei, da deren aktives antitschechisches Verhalten in der Vergangenheit eine Gefahr auch für den zukünftigen Frieden in Europa erwarten lasse. Die ganz massiven Aktivitäten der Sudetendeutschen zur Destabilisierung und Unterminierung der tschechoslowakischen Souveränität, die schon vor dem Münchener Abkommen von 1938 begonnen hatten, stehen seit der deutsch-tschechischen Historikerkommission[19] 1996 außer Zweifel. Die Alliierten stimmten der tschechischen Forderung seinerzeit zu und gaben den Dekreten, soweit sie die Ausweisung der Deutschen verfügten, in Kapitel XIII des Potsdamer Abkommens die völkerrechtliche Legitimation. Nur in Deutschland und Österreich wird die Debatte von den Vertriebenenverbänden periodisch angeheizt und mit „Gutachten“ die Forderung nach Aufhebung der Beneš-Dekrete als völkerrechtswidrig gefüttert. Noch 2005 nannte der damalige bayerische Ministerpräsident Edmund Stoiber die Gesetze eine „offene Wunde Europas“[20] und sein Nachfolger Horst Seehofer erklärte 2011, dass den Gesetzen „Rechtsauffassungen“ zugrunde lägen, „die nicht in die europäische Werteordnung hineinpassen“.[21] Während sich der Bundesvorsitzende der „Sudetendeutschen Landsmannschaft“ Bernd Posselt (CSU) 2005 dazu hinreißen ließ, die Umsiedlung als „Genozid“ zu bezeichnen.[22] Sowohl das Europäische Parlament wie die Europäische Kommission haben in zwei Gutachten die Forderung als unbegründet abgelehnt. Die Gesetze würden nicht im Widerspruch zur Europäischen Rechtsordnung und deren acquis communautaire stehen.[23] Dennoch werden auch diese definitiven Aussagen die besonders reaktionären Geister nicht beruhigen.

4. Modell für zukünftige Friedensregelungen?

Lassen wir diese Geister einmal in ihrer Flasche, so besteht doch die berechtigte Frage, ob Gebietsabtretungen und Massenausweisungen ein legitimes Instrument künftiger Friedensverträge sein können. Ist das Potsdamer Abkommen, obwohl kein definitiver Friedensvertrag, dennoch richtungsweisend für spätere Friedensverträge oder evtl. doch nur Ausdruck der speziellen Situation am Ende eines Weltkrieges, der auch das Ende einer völkerrechtlichen Epoche markiert?

In den zeitgleich zum Potsdamer Abkommen verabschiedeten Nürnberger Prinzipien zur Bestrafung der Kriegsverbrecher wurde die Deportation jeglicher Zivilbevölkerung vor oder während des Krieges als Verbrechen gegen die Menschheit eingestuft.^[24] Und es sollte auch Juristen nicht ganz einleuchten, wieso dies bei der Ausweisung nach dem Krieg anders zu bewerten sein sollte. Zahlreiche internationale Konventionen der Nachkriegszeit wie die Vierte Genfer Konvention von 1949, die Konvention über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung von 1965 und die beiden Menschenrechtspakte von 1967 haben die zwangsweise Massenausweisung der Zivilbevölkerung in Friedenszeiten, die auf ihrer Herkunft oder Nationalität beruht, verboten. Artikel 3 Absatz 1 des Vierten Zusatzprotokolls zu der Europäischen Menschenrechtskonvention von 1951 lautet: „Niemand darf durch eine Einzel- oder Kollektivmaßnahme aus dem Hoheitsgebiet des Staates ausgewiesen werden, dessen Angehöriger er ist.“ Und Art. 4 bestimmt: „Kollektivausweisungen ausländischer Personen sind nicht zulässig.“ Ähnliche Verbote von Zwangsausweisungen finden wir in der Amerikanischen Menschenrechtskonvention von 1969 und in der Afrikanischen Menschenrechtskonvention von 1981.

Wir haben heute davon auszugehen, dass Massendeportationen und Zwangsausweisungen der Zivilbevölkerung nicht mehr dem aktuellen Stand des Völkerrechts entsprechen. Das Potsdamer Abkommen markiert gleichsam den Wendepunkt von der Anerkennung zum Verbot derartiger Praxis zwischen den Staaten. Weniger Kapitel XIII des Potsdamer Abkommens als vielmehr die Umstände seiner Realisierung gaben ganz offensichtlich Anstoß zu der jetzt allgemein geteilten Ansicht, dass massenhafte Zwangsausweisungen sowohl die gut-nachbarschaftlichen Verpflichtungen aus den zwischenstaatlichen Verhältnissen wie auch die Minderheiten- und Menschenrechte verletzen und deshalb verboten sind. Dieses Verbot ist allerdings noch nicht derart zu zwingendem Recht (ius cogens) erstarkt, dass es nicht durch vertragliche Verabredung zwischen zwei Staaten umgangen werden könnte.

Eine alte Begründung für die Zulässigkeit von Gebietsabtretungen und Zwangsausweisungen lag in der Bestrafung eines kriminellen Regimes wegen Verletzung fundamentaler Normen des Völkerrechts. Aber selbst im Falle des Iraks 1991 hat die UNO auf die Souveränität und territoriale Unantastbarkeit des geschlagenen Aggressors geachtet. Die Zerlegung Jugoslawiens in mehrere Staaten, von denen nur wenige aus eigenen Kräften lebensfähig sind, ist von verschiedenen völkerrechtlichen Merkwürdigkeiten begleitet, die dem Bestreben der UNO, die territoriale Integrität der Staaten zu erhalten, deutlich widersprechen.

In der Zwischenzeit hat die International Law Commission (ILC) sich mit der Frage der Verantwortlichkeit der Staaten für ihre internationalen Verbrechen auseinandergesetzt. In ihrem 1996 veröffentlichten Entwurf für eine Konvention zur Staatenverantwortlichkeit nimmt sie eindeutig Abstand von einer straf- und sanktionsrechtlichen Rechtfertigung von Zwangsausweisungen. Der Tenor ihrer Vorschläge beschränkt die Reparations- und Sanktionsforderungen des geschädigten Staates auf Maßnahmen, die in keinem Fall die Subsistenzmöglichkeiten der Bevölkerung oder die Würde des verbrecherischen Staates antasten (Art. 42 Abs. 3, 45 ILC-Entwurf). In Art. 50 des Entwurfes wird vor allem verboten:

…b) „äußerster ökonomischer oder politischer Zwang, um die territoriale oder politische Unabhängigkeit des Staates, der das internationale Vergehen begangen hat, zu gefährden;…. d) jegliche Maßnahme, die die grundlegenden Menschenrechte verletzt; oder e) jede andere Maßnahme im Widerspruch zu einer zwingenden Norm des allgemeinen Völkerrechts.“

Damit hat sich die Kommission eindeutig gegen das Potsdamer Abkommen als Model für die Bestrafung verbrecherischer Staaten ausgesprochen, da mit ihr weder die Menschenrechte der unschuldigen Bevölkerung noch das Recht des Staates auf seine Existenz und seine territoriale Integrität angetastet werden dürfen. Dies ist ja auch das zentrale Argument gegen ökonomische Sanktionen bei Menschenrechtsverletzungen. Die zwölfjährigen ökonomischen Sanktionen gegen den Irak nach seiner Vertreibung aus Kuwait 1991 haben Schäden an der Zivilbevölkerung verursacht, die bei weitem außerhalb des Verhältnisses zu den vorgegebenen Zielen lagen^[25] und den UN-Berichterstatter Marc Bossuyt zu der Feststellung zwangen: “Die Sanktionen gegen den Irak haben ein humanitäres Desaster verursacht, welches mit den schlimmsten Katastrophen der vergangenen Dekaden vergleichbar ist.”^[26] Ihre Völkerrechtswidrigkeit wird ungern thematisiert ist aber unbestreitbar.^[27]

Die zentrale Frage ist, ob Staaten überhaupt für die Taten ihrer Regierungen und ihres Militärs bestraft werden können, ohne dass die Zivilbevölkerung nicht unverhältnismäßig in Mitleidenschaft gezogen wird. Sie ist wohl zu verneinen. Es hat sich inzwischen die allgemeine Ansicht durchgesetzt, dass das Potsdamer Abkommen kein überzeugendes Model für die Bestrafung eines Staates in Zukunft mehr bietet. Demgegenüber haben sich die beiden Tribunale gegen Ex-Jugoslawien (1993) und Ruanda (1994) sowie der Internationale Strafgerichtshof (IGH) in Den Haag bei aller Problematik der dort ablaufenden Prozesse, als eine sehr viel überzeugendere Alternative der Bestrafung erwiesen. Sie haben das Nürnberger Modell individueller strafrechtlicher Verantwortlichkeit wieder aufgenommen und den Jahrzehnte langen vergeblichen Versuchen, eine allgemeine Internationale Strafgerichtsbarkeit für schwerste Völkerrechtsverbrechen zu errichten, zum Durchbruch verholfen. Der hartnäckige und rüde Widerstand der USA gegen ihr ursprünglich eigenstes Projekt spricht nicht dagegen, eher dafür, dass die individuelle Bestrafung der verantwortlichen Verbrecher, in welcher Position sie auch immer gehandelt haben, allen anderen Versuchen kollektiver Bestrafung überlegen ist. Nicht der Staat ist der Verbrecher, sondern die in seinem Namen Agierenden, ob Regierung oder Militär, sie sind für die Taten individuell verantwortlich und haftbar.

5. Abschluss einer Epoche

Das Potsdamer Abkommen war nicht als Friedensvertrag gedacht, nahm jedoch den Platz eines solchen schließlich ein, da ihm ausdrückliche Friedensverträge nicht folgten. Wenn einige seiner Versprechen und Ziele bis heute uneingelöst blieben, so ist das zum einen seiner sehr allgemeinen Formulierung und der mangelnden Instrumentalität geschuldet, vor allem aber dem sich wandelnden politischen Klima im „Kalten Krieg“. Seine völkerrechtliche Verbindlichkeit und seine Übereinstimmung mit dem damaligen Stand des Völkerrechts sind aber heute, 70 Jahre nach seinem Abschluss, nicht mehr ernstlich anzuzweifeln.

Dennoch markiert das Abkommen den Abschluss einer völkerrechtlichen Epoche, die von einer neuen Epoche unter der Herrschaft der UNO und ihrer Charta abgelöst wurde. Friedensregelungen mit Gebietsabtretungen und Bevölkerungsaustausch sind von da an nur noch in der kollektiven Form durch die UNO selbst oder mit ihrem Einverständnis möglich. Siegreichen Staaten sind derart tief in die territoriale Integrität und die Menschenrechte eingreifende Maßnahmen verwehrt. Zwar handelt es sich im Übergang vom Völkerbund zu den Vereinten Nationen nur um den institutionellen Wechsel innerhalb eines schon 1919 errichteten kollektiven Sicherheitssystems. Dieser Wechsel zielt jedoch darauf, die Unantastbarkeit der Staaten und Individuen gerade wegen ihrer größeren Gefährdung und Verletzlichkeit weiter zu erhöhen. Mit seinen tiefen Einschnitten durch die Siegerstaaten in die territoriale und individuelle Selbstbestimmung des unterlegenen Volkes ist das Potsdamer Abkommen noch der Ausdruck des alten Völkerrechtsregimes der Vor-UNO-Zeit. Seitdem herrscht ein permanenter Kampf um den Schutz gerade schwacher und besiegter Staaten in einem von atomaren Großmächten dominierten Weltsystem. Dass dieser Schutz nur völkerrechtlicher Art ist, macht seine immer wieder sichtbare Schwäche aus, ist aber auf jeden Fall mehr, als die Zeit vor 1945 zu bieten hatte.

*Der Text ist die überarbeitete und ergänzte Form eines Vortrages, den der Autor auf der Internationalen historischen Konferenz „Die Potsdamer Konferenz: Bedeutung und Wirkung für ein friedliches und sozial gerechtes Europa“ am 7./8. Mai 2005 in Potsdam gehalten hat.

Norman Paech, pensionierter Professor für öffentliches Recht (Verfassungs- und Völkerrecht) an der Universität Hamburg, ehemals Hochschule für Wirtschaft und Politik (HWP), Hamburger Bundestagsabgeordneter der LINKEN von 2005 bis 2009, www.norman-paech.de

[2] „Grund und Boden, Naturschätze und Produktionsmittel können zum Zwecke der Vergesellschaftung durch ein Gesetz, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt, in Gemeineigentum oder in andere Formen der Gemeinwirtschaft überführt werden.“

[3] Jochen A. Frowein, Jan Barcz, Gutachten zu Ansprüchen aus Deutschland gegen Polen in Zusammenhang mit dem Zweiten Weltkrieg, Heidelberg, Warschau, 2004.

[4] W. Czaplinski, Das Potsdamer Abkommen nach 50 Jahren aus polnischer Sicht. In: Die Friedenswarte 1-97, S. 49 ff.

[5] Rede von Bundespräsident Johannes Rau beim Tag der Heimat des Bundes der Vertriebenen 2003; www.bundespraesident.de

[6] Vgl. G. Stuby, Der 8. Mai 1945 und das Völkerrecht oder: Vom „Feindstaat“ zur „verschämten“ Großmacht. In: M. Klundt, Ein Untergang als Befreiung, Köln 2005, S. 178 ff.

[7] So Ch. Tomuschat, Die Vertreibung der Sudetendeutschen. Zur Frage des Bestehens von Rechtsansprüchen nach Völkerrecht und deutschem Recht, Heidelberg 1996. Vgl. auch Deutscher Bundestag,Drucksache 13/4439 v. 23. 04. 1996.

[8] Vgl. Ralph G. Steinhardt, The Potsdam Accord – Ex Nihilo Nihil Fit? In: Die Friedenswarte 1-1997, S. 29 ff., 38.

[9] Moskauer Vertrag v. 12. August 1970, BGBl. 1972 II S. 353; Warschauer Vertrag v. 7 Dezember 1970, BGBl. 1972 II, S. 363. Die DDR hatte dies bereits im Görlitzer Vertrag mit Polen v. 6. Juli 1950 getan.

[10] Vgl. Michael Antoni, Das Potsdamer Abkommen – Trauma oder Chance? Berlin 1985, S. 283 ff.

[11] So z.B. O.Kimminich, Die abschließende Regelung mit Polen. In: Zeitschrift für Rechtspolitik H. 38,1991, S. 374 ff., 379; G. Gornig, Der Zwei-plus-Vier-Vertrag unter besonderer Berücksichtigung grenzbezogener Regelungen. In: Recht in Ost und West, Bd. 35, 1991, S. 101 f.

[12] W. Czaplinski, Anm. 4, S. 50 f.

[13] So Ch. Tomuschat,  How to Make Peace After War – The Potsdam Agreement Revisited. In: Die Friedenswarte 1-97, S. 11 ff., 19, 22. Im englischen Original: „The Potsdam resolutions, because of their challengeable components, were vitiated in the eyes of all political circles in the West by a deep-seated defect which deprived them of all legitimacy.“ „From a German viewpoint, the events constitute nothing else than an originally unlawful annexation which is now accepted by Germany, in the interest of establishing a long-term order of peace in Europe, as the definitive de iure situation.”

[14] W. Czaplinski, Anm. 4, S. 51.

[15] Vgl. R. G. Steinhardt, Anm. 6, S. 31.

[16] Ch. Tomuschat spricht sogar von „ethnischer Säuberung“, Anm. 11, S. 23.

[17] Vgl. M. Antoni, Anm. 8, S. 291 ff. Auch polnische Kommentatoren räumen das geschehene Unrecht ein, selbst wenn sie das Konzept des Menschenrechtsschutzes seinerzeit für noch nicht so weit entwickelt ansahen, vgl. W. Czaplinski, Anm. 4, S. 52 ff.

[18] Vgl. S. Salzborn, Geschichtspolitische Kontroversen zwischen Aufarbeitung und Verdrängung der Vergangenheit. In: vorgänge. Zeitschrift für Bürgerrechte und Gesellschaftspolitik, 2-03.

[19] Gemeinsame deutsch-tschechische Historikerkommission, Konfliktgemeinschaft, Katastrophe, Entspannung. Skizze einer Darstellung der deutsch-tschechischen Geschichte seit dem 19. Jahrhundert, München 1996.

[20] Rede auf dem Sudetendeutschen Tag 11.06.2004, http://www.german-foreign-policy.com/de/fulltext/53252.

[21] Seehofer setzt auf Dialog mit Tschechien, Newsticker.sueddeutsche.de, 12.06. 2011

[22] Vgl. http://www.german-foreign-policy.com/de/fulltext/53252.

[23] J. A. Frowein, U. Bernitz, Lord Ch. Klingsland, Legal Opinion on the Beneš-Decrees and the accession of the Czech Republic to the European Union, Luxemburg 2002; European Commission, The Czechoslovak Presidential Decrees in the light of the acquis communautaire. Summary findings of the Commission services, Brüssel 2002.

[24] Art. 6 c Statut für den Internationalen Militärgerichtshof, Anlage zum Londoner Viermächteabkommen v. 8. August 1945.

[25] Jutta Burghardt, Die UNO-Sanktionen gegen den Irak – ein Blick hinter die Kulissen, in: W/F, Wissenschaft & Frieden 2001, Dossier Nr. 37, Irak: UN-Sanktionen und Menschenrechte, S. 17 f. J. Burghardt war die Vertreterin des Welternährungsprogramms in Bagdad und ist ebenso wie die beiden humanitären UN-Koordinatoren Dennis Halliday und Hans von Sponeck aus Protest zurückgetreten.

[26] Vgl. E/CN.4/Sub.2/2000/33, The adverse consequences of economic sanctions on the enjoyment of human rights, 21 June 2000, para. 63.

[27] Vgl. B. Graefrath, Völkerrechtliche Aspekte der Irak-Sanktionen. In: Junge Welt Nr. 14, 15, 2003, S. 10.

von Martin Kutscha

„Freihandel“, das klingt gut. Wer hätte etwas gegen mehr Freiheit, den Wegfall bürokratischer Handelshemmnisse und die Erleichterung weltweiten Güteraustausches? Gerade für die Exportnation Deutschland scheint das geplante transatlantische Freihandelsabkommen TTIP (= Transatlantic Trade and Investment Partnership) nur Vorteile zu bringen. Dadurch sollen mehr Investitionen getätigt und 160.000 neue Jobs hierzulande geschaffen werden, so verspricht es die Bertelsmann-Stiftung.[1]

Druckversion

Aber nicht nur gegenüber solchen Prognosen sind Zweifel angebracht. Häufig nützt der Wegfall von Handelsbeschränkungen nur den wirtschaftlich Mächtigen, während die Schwachen dabei auf der Strecke bleiben. Erinnert sei hier nur an das Schicksal der Kleinbauern in afrikanischen Staaten, die mit den hochsubventionierten Importen von billigem Fleisch aus den EU-Staaten nicht mithalten konnten und deshalb ihre berufliche Existenzgrundlage verloren – eine der Ursachen für das Flüchtlingselend an den Südgrenzen der „Festung Europa“. Es kommt hinzu, dass „Freihandel“ häufig den Abbau von regionalen bzw. staatlich festgesetzten Verbraucherschutzstandards bedeutet. Die in den USA produzierten „Chlorhähnchen“, die künftig auch die Konsument_innen in Europa beglücken sollen, sind hierfür nur ein Beispiel. Oder denken wir an den Import der Fleischprodukte von Tieren, die mit Gen-Mais oder Hormonen gefüttert wurden. Auch werden Datenschutzregeln, wie sie z. B. in Deutschland gelten, von US-amerikanischen Internetgiganten wie Google und Facebook schon lange als ärgerliches Hindernis bei der Herstellung umfassender Persönlichkeitsprofile empfunden.[2] Die geplante Datenschutzgrundverordnung der EU ist nicht zuletzt am Widerstand mächtiger Lobbygruppen wie der „Digital Trade Coalition“ gescheitert.

Was passiert, wenn ein Staat gegenüber mächtigen Global Playern auf der Einhaltung seiner strikten Standards im Verbraucher-, im Umwelt- oder im Arbeitsschutz beharrt? In diesem Fall könnte das betreffende Unternehmen gegen den betreffenden Staat klagen, weil diese Regeln seine Gewinnaussichten schmälern bzw. seine Investitionen in Frage stellen. Solche Verfahren würden allerdings nicht vor einem regulären staatlichen Gericht stattfinden, sondern vor einem internationalen Schiedsgericht, das sich aus „bewährten“ Wirtschaftsanwälten internationaler Großkanzleien zusammensetzt.

Problematische Schiedsgerichte

Schon jetzt agieren solche Schiedsgerichte unter der Bezeichnung ICSID (= International Centre for Settlement of Investment Disputes), einer Einrichtung der Weltbank.[3] Allein im Jahre 2012 fanden unter Ausschluss der Öffentlichkeit mindestens 172 solcher Verfahren gegen verschiedene Staaten statt.[4] So wurde u. a. der Staat Ecuador zu der bisher höchsten Schadensersatzsumme von 1, 76 Milliarden US-Dollar verurteilt, weil das Land die Ölförderverträge mit dem US-Konzern Occidental einseitig aufgekündigt hatte.[5] Unter anderem klagt der Tabakkonzern Philipp Morris derzeit gegen Australien wegen der strengen Werbebeschränkungen für Zigaretten.[6] Durch Medienberichte bekannt wurde die Klage des Konzerns Vattenfall gegen die Bundesrepublik Deutschland auf Entschädigung in Höhe von insgesamt 3, 7 Milliarden Euro wegen der Abschaltung der Atomkraftwerke Krümmel und Brunsbüttel im Jahre 2011.[7] Diese Klage wird derzeit als Druckmittel zur Durchsetzung der von den Energiekonzernen vorgeschlagenen „Stiftung“ zur Abwicklung der Atomkraftwerke in Deutschland eingesetzt: Nachdem diese Unternehmen viele Jahre lang mit dem Atomstrom Milliardengewinne eingefahren haben, sollen nun die unabsehbar hohen Kosten für den Abriss der AKWs und die Endlagerung des Atommülls sozialisiert, d. h. von den Bürgern und Bürgerinnen getragen werden.

Zunächst einmal stellt sich die Frage, ob dieser besondere „Investitionsschutz“ für Großunternehmen und die Entscheidungen der internationalen Schiedsgerichte überhaupt die Bezeichnung „Recht“ verdienen. Der Rechtstheoretiker Friedrich Müller hat den Rechtscharakter eines solchen „De-facto-Weltrechts“ mit guten Gründen bestritten: Es sei „keine Rechtsordnung im bisherigen Sinn; nicht in dem Sinn, den Generationen der Menschenrechts-, der Rechtsstaats-, der Demokratie-, Arbeiter- oder Frauenbewegung unter Opfern erkämpft hatten. Es funktioniert ohne Staat, ohne zentrale Gesetzgebung und Gerichtsbarkeit, unterhalb der Ebene normierter Institutionen und des positivierten demokratischen Rechts – zum Teil bereits als transnationale Privatjustiz, als transnationales ‚Recht des Stärkeren’.“[8]

Die intransparente Schiedsgerichtsbarkeit zum Schutz unternehmerischer Gewinninteressen negiert darüber hinaus auch den Geltungsanspruch elementarer Verfassungsprinzipien demokratischer Rechtsstaaten: Volkssouveränität beinhaltet danach auch das Recht der gewählten Verfassungsorgane, in die Wirtschaftsstruktur des jeweiligen Landes regulierend einzugreifen. Dementsprechend kennen weder die Europäische Menschenrechtskonvention[9] noch das Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland einen absoluten Schutz des Eigentums, vielmehr obliegt es dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber, gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG „Inhalt und Schranken“ des Eigentums nach Gemeinwohlkriterien wie z. B. der Bedarfsdeckung für sozial Schwache (Sozialstaatsprinzip), der Gefahrenabwehr oder dem Schutz der Verbraucher_innen und der natürlichen Umwelt zu bestimmen. Dies hat auch das Bundesverfassungsgericht in seinem „Nassauskiesungsbeschluss“ vom 15. Juli 1981 verdeutlicht: „Aus der Gesamtheit der verfassungsmäßigen Gesetze, die den Inhalt des Eigentums bestimmen, ergeben sich…Gegenstand und Umfang des durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleisteten Bestandsschutzes und damit auch, wann ein zur Entschädigung verpflichtender Rechtsentzug vorliegt.“[10] Bloße Gewinnerwartungen unterfallen ohnehin nicht dem verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz.[11]

Die Verurteilung von Staaten zu Schadensersatz an internationale Konzerne, denen Gewinnchancen entzogen wurden, auf der Grundlage der Investitionsschutzabkommen bedeutet mithin nicht nur eine Abkehr von der herkömmlichen Dogmatik des grundrechtlichen Eigentumsschutzes, sondern auch eine Infragestellung der demokratischen Herrschaftsform: Es liegt auf der Hand, dass eine solche erhebliche Belastung der Staatshaushalte den Spielraum der Verfassungsorgane für gestaltende Eingriffe in die Wirtschaft empfindlich einschränkt – schon die Drohung mit diesem Instrumentarium dürfte aus der Sicht der interessierten Unternehmen eine „heilsame Wirkung“ entfalten.

Aber plädiert nicht inzwischen auch die deutsche Bundeskanzlerin für eine „marktkonforme“ Ausgestaltung der Demokratie?[12] Und der F. A. Z.-Herausgeber Schirrmacher brachte die Einstellung maßgeblicher Finanzmarkakteure angesichts der politischen Schwierigkeiten bei der Durchsetzung von „Sparprogrammen“ im überschuldeten EU-Staat Griechenland auf die sarkastische Formel: „Demokratie ist Ramsch“.[13]

In der Politikwissenschaft ist mittlerweile denn auch eine breite Debatte um die Frage entstanden, ob das parlamentarisch-demokratische Entscheidungssystem in den Staaten des Westens nicht inzwischen durch Strukturen der „Postdemokratie“ überlagert wird.[14] Colin Crouch, der diesen Begriff geprägt hat, konstatiert ein Weiterbestehen der überkommenen Institutionen der parlamentarischen Demokratie; im Schatten der politischen Inszenierungen von Wahlkämpfen, Parlamentsdebatten u. ä. werde jedoch, vereinfacht gesprochen, „die reale Politik hinter verschlossenen Türen gemacht: von gewählten Regierungen und Eliten, die vor allem die Interessen der Wirtschaft vertreten.“[15] Das Argument der „Alternativlosigkeit“, so die Kritik von Frank Nullmeier, habe Konjunktur. „Es entsteht eine Demokratie ohne Wahlmöglichkeiten, weil die ökonomisch relevanten Entscheidungen in internationalen Aushandlungsprozessen zwischen den Regierungen, den Zentralbanken und dem globalen wie nationalen Finanzsektor getroffen werden.“[16]

Ein anschauliches Beispiel hierfür bildet die Art und Weise der Versuche, die anhaltende Finanzkrise von Teilen des Euro-Raums zu bewältigen. Weit reichende Entscheidungskompetenzen wurden auf Instanzen wie die Europäische Zentralbank oder die privatrechtlich organisierte „Europäische Finanzstabilisierungsfazilität“ übertragen, die kaum einer demokratischen Kontrolle unterliegen. Das Urteil des Tübinger Staatsrechtlers Nettesheim über diese finanzpolitischen Praktiken mag zwar manchen EU-Euphorikern schrill in den Ohren klingen, lässt sich aber dennoch nicht von der Hand weisen: „Zentrale Merkmale demokratischer Verfassungsstaatlichkeit werden dadurch unterlaufen und gefährdet.“[17]

Vom homo sapiens socialis zum homo oeconomicus – was bleibt von der Menschenwürde?

Das Leitbild des homo oeconomicus begegnet uns inzwischen längst nicht mehr allein in den Führungsetagen der Wirtschaft oder in der Politik, sondern auch z. B. in den Hochschulen. Sie werden nicht nur selbst zunehmend nach dem Vorbild einer Aktiengesellschaft geführt, die ihre „Produkte“ im Wettbewerb mit anderen öffentlichen und privaten Konkurrenten anpreisen muss („Hochschulmarketing“)[18], sondern sie kultivieren – wenn auch noch nicht durchgängig – Entrepreneurship als Persönlichkeitsideal: Jeder akademisch Ausgebildete soll danach Unternehmer seiner selbst sein, sich erfolgreich gegenüber anderen Marktakteuren durchsetzen und auf diese Weise zu Wohlstand gelangen. Dies mag für viele Ansporn zu Leistung, Engagement und Kreativität sein. Allerdings wusste schon Friedrich A. von Hayek, bekanntlich ein Verfechter des freien Marktes, dass dieser keineswegs etwa dem Leistungsprinzip folgt – belohnt wird in der Marktwirtschaft allein der Markterfolg.[19] Dieser schlägt sich derzeit in einer höchst unterschiedlichen Einkommens- und Vermögensentwicklung in Deutschland nieder, was wiederum nicht den Unterschieden in der Leistungsbereitschaft der betreffenden Personenkreise geschuldet ist, sondern schlicht der „Durchsetzung von Machtentscheidungen“.[20]

Für viele, auch gut Ausgebildete, zeigt sich jedenfalls rasch die Kehrseite der Ökonomisierung nicht nur der Arbeitswelt, sondern inzwischen nahezu aller Lebensbereiche. Aus dem Blickwinkel der Ökonomie werden die Menschen schließlich nur als Konsumenten oder als möglichst flexible Arbeitskraft, als „Humanressource“ wahrgenommen. „Der Wert und die Verwendbarkeit der Menschen“, so der ehemalige Bundesverfassungsrichter Ernst-Wolfgang Böckenförde, „ist an ihre Nützlichkeit, ihren Beitrag zu Produktivität, Profitabilität und Wettbewerbsfähigkeit gebunden; als Humankapital müssen sie billig, flexibel, ständig auf der Höhe der Zeit und rezyklierbar sein, als Person kommen sie nicht ins Blickfeld.“[21] Diese ernüchternden Feststellungen lesen sich geradezu wie eine Beschreibung der Arbeitsbedingungen in den Versandzentralen des Internethändlers Amazon, dürften aber auch auf viele andere Unternehmen zutreffen, die dem Druck der Renditemaximierung bei globaler Konkurrenz ausgesetzt sind.

Angesichts dieser alltäglich gewordenen Verhältnisse mag manchen der erste Satz des Grundgesetzes, wonach die Würde des Menschen unantastbar „ist“, als frommer Wunsch aus längst vergangenen Zeiten erscheinen. Tatsächlich kulminiert in dieser Formel mit ihrem verhaltenen Pathos die entschiedene Absage des Grundgesetzes an die Praktiken des NS-Regimes. Das bewusste Absetzen von dieser Unrechtsherrschaft war, so konstatierte das Bundesverfassungsgericht in seinem „Wunsiedel-Beschluss“ vom 4. November 2009 richtig, „historisch zentrales Anliegen aller an der Entstehung wie Inkraftsetzung des Grundgesetzes beteiligten Kräfte.“[22] Die ideengeschichtlichen Wurzeln des Begriffs der Menschenwürde reichen allerdings weit in die Vergangenheit zurück, so insbesondere zu Giovanni Pico della Mirandola, einem Denker der italienischen Renaissance, und insbesondere zum Aufklärer Immanuel Kant.[23] Im Jahre 1786 schrieb dieser in seiner „Grundlegung zur Metaphysik der Sitten“: „Nun sage ich: der Mensch, und überhaupt jedes vernünftige Wesen, existiert als Zweck an sich selbst, nicht bloß als Mittel zum beliebigen Gebrauche für diesen oder jenen Willen, sondern muss in allen seinen, sowohl auf sich selbst, als auch auf andere vernünftige Wesen gerichteten Handlungen jederzeit zugleich als Zweck betrachtet werden.“[24] – Dagegen beruht das Prinzip der weltweiten Marktwirtschaft gerade darauf, den Menschen und seine Bedürfnisse als Mittel zum Zweck der Gewinnerzielung zu behandeln. Für Mark Zuckerberg z. B. dürfte nicht der soziale Aspekt von Facebook im Vordergrund stehen, sondern die Einnahmen durch den Verkauf der persönlichen Daten, welche die inzwischen über eine Milliarde Nutzer des angeblich „sozialen“ Netzwerks hinterlassen.[25] Vermutlich durchschaut nur ein kleiner Teil von ihnen das zugrundeliegende „Geschäftsmodell“, sieht aber häufig ohnehin keine Alternative zur Beteiligung an Facebook, wenn man nicht von der Kommunikation mit seinen (körperlichen oder elektronischen) Freunden ausgeschlossen sein will.

In ihrer Untersuchung über „gierige Institutionen“ vergleicht die Berliner Sozialwissenschaftlerin Marianne Egger de Campo solche sozialen Netzwerke denn auch mit einer religiösen Sekte, „die keine Trennung zwischen privater und öffentlicher Sphäre duldet und durch die permanente öffentliche Bloßstellung letztlich die totale Unterwerfung des Einzelnen unter die Gemeinschaft symbolisiert.“[26] Sie kritisiert die „Zwangsvergesellschaftung“ der Nutzer_innen, „deren einzige relevante Rolle für die Internetgeschäfte die des Konsumenten oder ahnungslosen Datenlieferanten ist. Wir werden von der gierigen Institution des kommerzialisierten Web 2.0 verdinglicht, denn jede soziale Ausdrucksform in den Social Media wird dafür genutzt, Waren anzupreisen und zu verkaufen.“[27]

Und wieder: Kampf ums Recht

Der Text des Grundgesetzes verpflichtet nun die staatliche Gewalt, nicht nur die Menschenwürde „zu achten“, sondern diese auch „zu schützen“ (Art. 1 Abs. 1 Satz 2). Schon aus diesen Formulierungen wird die Ambivalenz staatlichen Handelns deutlich: Die Staatsgewalt kann als Verletzerin der Menschenwürde sowie der anderen Grundrechte agieren[28], aber auch als ihre Beschützerin gegenüber mächtigen privaten Akteuren oder der Ausspähung durch ausländische Geheimdienste wie die NSA. In der Grundrechtsdogmatik hat sich hierfür der Begriff der Schutzpflicht des Staates eingebürgert[29] – darauf haben auch die drei Gutachter Papier, Hoffmann-Riem und Bäcker vor dem NSA-Untersuchungsausschuss des Bundestages eindringlich hingewiesen.[30]

Diese Ambivalenz ist freilich kennzeichnend für das gesamte Recht: Es kann als Instrument zur Absicherung von Herrschaft eingesetzt werden, aber auch als Medium zum Schutz der Schwächeren in der Gesellschaft.[31] Als Beispiele für die erstere Funktion seien hier das derzeitige die Unternehmen privilegierende[32] Steuerrecht, das Strafrecht sowie die Vielzahl weit reichender Überwachungsbefugnisse für Sicherheitsbehörden[33] genannt, während z. B. das Arbeitsrecht, das Mietrecht und nicht zuletzt auch das Datenschutzrecht vor allem die zweite Funktion erfüllen. Die insbesondere in den neunziger Jahren betriebene „Deregulierung“ hat fast ausschließlich diesen Schutzcharakter geschwächt[34], die herrschaftssichernden Elemente jedoch kaum betroffen, sondern eher noch verstärkt. Der „schlanke Staat“ ist also keineswegs gleichmäßig verschlankt worden, sondern nur als Sozialstaat.[35]

An den gegenwärtigen Debatten um eine schärfere Kontrolle der internationalen Finanzmärkte oder eine „internetgerechte“ Ausgestaltung des Datenschutzrechts wird die Schwierigkeit deutlich, einer entfesselten globalen Ökonomie wieder wirksame rechtliche Grenzen zu setzen. Kann dieses Ziel nur auf dem Wege einer Stärkung der Europäischen Union durch Vertiefung der Integration erreicht werden, um dem weltweiten Big Business besser Paroli bieten zu können?[36] Oder ist die Forderung nach einem „Rückbau der Währungsunion als eines gesellschaftlich rücksichtslosen technokratischen Modernisierungsprojekts“ und die Bewahrung der gesellschaftlichen Heterogenität in Europa die richtige Antwort?[37] Der Glaube an die „Selbstheilungskräfte des Marktes“ hat jedenfalls gewaltig an Überzeugungskraft verloren, und der Ruf nach einer wirksam regelnden Zentralinstanz, sei es jetzt der Nationalstaat oder die EU, ist aus dem Blickwinkel der sozial Schwächeren nur allzu berechtigt. Um noch einmal Böckenförde zu zitieren: „Es erfordert eine handlungs- und entscheidungsfähige Staatsgewalt, die über eine bloße Gewährleistungsfunktion für die Entfaltung des Wirtschaftssystems und ein Ausmitteln des Parallelogramms der Kräfte hinausgeht, vielmehr durch Begrenzung, Zielausrichtung und auch Zurückweisung wirtschaftlichen Machtstrebens ebenso wie durch stetige Relativierung sozialer Ungleichheit wirksam Gemeinwohlverantwortung wahrnimmt.“[38] Ein solches Einfordern des „starken Staates“ mag manchen als konservativ und etatistisch erscheinen. Als wirkliches „Herrschaftsinstrument des Volkes“[39] würde ein solcher Staat indessen nicht nur dem Demokratiegebot, sondern auch dem Sozialstaatspostulat unser Verfassung entsprechen.[40]

Vor diesem Hintergrund gilt es auch daran zu erinnern, welche Funktion dem Gesetz von den Wegbereitern der europäischen Aufklärung zugedacht war: Sowohl bei Kant[41] als auch bei Rousseau[42] können wir nachlesen, dass die Gesetze das Medium zur Verwirklichung der Volksherrschaft sein sollten. In den meisten der späteren Rechtstaatsdoktrinen in Deutschland ist die „Herrschaft des Gesetzes“ dagegen zum bloßen formalen Ordnungsprinzip ohne inhaltlichen Bezug zum Demokratiegebot herabgewürdigt worden.[43] Auf diese Weise wurden die fortschrittlichen Ideen der Aufklärung verschüttet; aber gerade dort ist anzuknüpfen. Um zu verhindern, dass Demokratie und Recht im Kielwasser einer enthemmten Weltökonomie untergehen oder zur bloßen Legitimationshülse degenerieren, ist freilich (erneute) Aufklärung und entsprechendes Engagement notwendig.

MARTIN KUTSCHA, Jahrgang 1948, ist Professor i. R. für Staats- und Verwaltungsrecht in Berlin und Vorstandsmitglied der Humanistischen Union. Zahlreiche Veröffentlichungen insbes. zu Grundrechts- und Verfassungsfragen, u. a. des Lehrbuchs „Verfassungsrecht konkret. Die Grundrechte“, 2. Aufl. Berlin 2011 (gemeinsam mit A. Fisahn) sowie „Grundrechtsschutz im Internet?“, Baden-Baden 2013 (gemeinsam mit S. Thomé).

[2] Vgl. Wallach, TAFTA – die große Unterwerfung, Le Monde diplomatique, November 2013, S. 16.

[3] Bei der folgenden Darstellung handelt es sich um die aktualisierte Fassung eines Beitrags des Autors in Busch/Kutscha (Hrsg.), Recht, Lehre und Ethik der öffentlichen Verwaltung, 2013, S. 35 ff.

[4] Nach „Berliner Zeitung“ v. 23./24. 3. 2013, S. 11.

[5] Vgl. Eberhardt, Konzerne versus Staaten: Mit Schiedsgerichten gegen die Demokratie, Blätter f. dt. u. intern. Politik 4/2013, S. 29 (30); Kerkemeyer, Handeln ohne Grenzen, Forum Recht 2/2013, 37 (38 f.).

[6] Vgl. „Berliner Zeitung“ v. 19. 5. 2014.

[7] Dazu Reinhardt, Vattenfall vs. Deutschland (II) und das Internationale Investitionsregime in der Kritik, Kritische Justiz 1/2014, S. 86 ff.

[8] Friedrich Müller, Demokratie zwischen Staatsrecht und Weltrecht, 2003, S. 85 (Hervorhebung im Orig.).

[9] Art. 1 des 1. Zusatzprotokolls von 1952, abgedruckt z. B. in Heselhaus/Nowak (Hg.), Handbuch der Europäischen Grundrechte, 2006, S. 1746.

[10] BVerfGE 58, 300 (336).

[11] Vgl. nur BVerfGE 68, 193 (222); Fisahn/Kutscha, Verfassungsrecht konkret. Die Grundrechte, 2. Aufl. 2011, S. 160.

[12] Ausführliches Zitat bei Wöhl, Die „Krise“ der repräsentativen Demokratie in Europa, Forschungsjournal Soziale Bewegungen 1/2013, 42 (45).

[13] F. A. Z. v. 2. 11. 2011.

[14] Vgl. nur die Beiträge von Mouffe u. a. in APuZ 1-2/2011 sowie Salomon, Demokratie, 2012, S. 115 ff. Durchaus berechtigt ist freilich die aus feministischer Perspektive gestellte Frage: „Hat es jemals in der Bundesrepublik – wie auch in anderen liberalen Demokratien – ein ‚Davor’, hat es also eine Konstellation gegeben, welche die Bezeichnung Demokratie – im Sinne von Selbstherrschaft, Selbstbestimmung und Autonomie aller Bürgerinnen und Bürger – verdient hätte?“ (Sauer, Die Allgegenwart der „Androkratie“: feministische Anmerkungen zur „Postdemokratie“, APuZ 1-2/2011, 32 [33]).

[15] Crouch, Postdemokratie, 2008, S. 10.

[16] Nullmeier, Transformationen demokratischer Staatlichkeit, Forschungsjournal Soziale Bewegungen 1/2013, 32 (39).

[17] Nettesheim, Verfassungsrecht und Politik in der Staatsschuldenkrise, NJW 2012, 1409.

[18] Zur Kritik im Einzelnen vgl. z. B. Knobloch, Wir sind doch nicht blöd! Die unternehmerische Hochschule, 2010; Kutscha, Freiheit der Wissenschaft  – ein bürgerlicher Mythos? Forum Wissenschaft 3/2011, S. 60 ff.

[19] V. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, 2003, S. 245.

[20] Wehler, Die Explosion der Ungleichheit, Blätter f. dt. u. intern. Politik 4/2013, 47 (49).

[21] Böckenförde, Vom Wandel des Menschenbildes im Recht, in: Ders., Wissenschaft, Politik, Verfassungsgericht, 2011, S. 13 (43). Als frappierendes Beispiel mag hier die zeitgemäße Verballhornung einer Zeile aus Goethes „Osterspaziergang“ dienen: „Hier bin ich Mensch, hier kauf ich ein“, so das Werbemotto der DM-Drogeriekette.

[22] BVerfGE 124, 300 (328).

[23] Vgl. dazu im Einzelnen Tiedemann, Menschenwürde als Rechtsbegriff, 2. Aufl. 2010, S. 154 ff. u. 157 ff.

[24] Kant, Werke in 10 Bänden (Hg. Weischedel), Bd. 6, S. B 64.

[25] Hierzu auch Kutscha, Offene Fragen zum Überwachungs-GAU, vorgänge 204 (4/2013), 89 (92).

[26] Egger de Campo, Neue Medien – alte Greedy Institutions, Leviathan 1/2014, 7 (11).

[27] Egger de Campo a. a. O., S. 24.

[28] Höchstrichterlich entschiedene Beispiele hierfür: „Lauschangriff“ auf Wohnungen, BVerfGE 109, 279 und „Rettungsabschuss“ entführter Flugzeuge nach dem Luftsicherheitsgesetz, BVerfGE 115, 118.

[29] Vgl. im Einzelnen Kutscha/Thomé, Grundrechtsschutz im Internet? 2013, S. 46 ff.

[30] Vgl. „Berliner Zeitung“ v. 23. 5. 2014.

[31] Vgl. Brunkhorst, Düstere Aussichten – Die Zukunft der Demokratie in der Weltgesellschaft, Kritische Justiz 2010, 13 (15).

[32] Vgl. z. B. Liebert, Steuergerechtigkeit in der Globalisierung, 2011, S. 59 ff.

[33] Vgl. im Einzelnen Gustav-Heinemann-Initiative & Humanistische Union (Hg.), Graubuch Innere Sicherheit, 2009.

[34] Vgl. dazu nur die Beiträge in Butterwegge/Kutscha/Berghahn (Hrsg.), Herrschaft des Marktes – Abschied vom Staat? 1999.

[35] Dazu Kutscha, „Schlanker Staat“ mit Januskopf, Kritische Justiz 1998, 399.

[36] In diesem Sinne z. B. Habermas, Demokratie oder Kapitalismus? Blätter f. dt. u. intern. Politik 5/2013, 59 sowie Altvater, Der politische Euro, Blätter f. dt. u. intern. Politik 5/2013, 71.

[37] So Streeck, Was nun, Europa? Blätter f. dt. u. intern. Politik 4/2013, 57 (66 f.).

[38] Böckenförde, Woran der Kapitalismus krankt, in: Ders. (Anm. 21), S. 64 (71).

[39] So das Postulat von Dahn, Wir sind der Staat! 2013, S. 17.

[40] Vgl. dazu näher Kutscha, Erinnerung an den Sozialstaat, Blätter f. dt. u. intern. Politik 3/2006, 355.

[41] „Die gesetzgebende Gewalt kann nur dem vereinigten Willen des Volkes zukommen. Denn, da von ihr alles Recht ausgehen soll, so muß sie durch ihr Gesetz schlechterdings niemand Unrecht tun können. Nun ist es, wenn jemand etwas gegen einen anderen verfügt, immer möglich, daß er ihm dadurch Unrecht tue, nie aber in dem, was er über sich selbst beschließt (denn volenti non fit iniuria). Also kann nur der übereinstimmende und vereinigte Wille aller, so fern ein jeder über alle und alle über einen jeden ebendasselbe beschließen, mithin nur der allgemein vereinigte Volkswille gesetzgebend sein.“ (Kant, Die Metaphysik der Sitten [1798] Werkausgabe Bd. 7, Hg. Weischedel, 1956, S. 432 – Hervorh. im Orig.).

[42] „Aber wenn das ganze Volk über das ganze Volk bestimmt, betrachtet es nur sich selbst, und wenn sich dann eine Beziehung bildet, bildet sie sich zwischen dem ganzen Gegenstand unter einem Gesichtspunkt und dem ganzen Gegenstand unter einem anderen Gesichtspunkt ohne irgendeine Teilung des Ganzen. Dann ist die Sache, über die man bestimmt, so allgemein wie der Wille, der bestimmt. Diesen Akt nenne ich ein Gesetz.“ (Rousseau, Vom Gesellschaftsvertrag [1762], Hg. Brockard, 1977, S. 40).

[43] Vgl. Maus, Entwicklung und Funktionswandel des bürgerlichen Rechtsstaats, in: Tohidipur (Hg.), Der bürgerliche Rechtsstaat, 1. Bd., 1978, S. 13 (18 ff.); Kutscha, Abschied vom Prinzip demokratischer Legalität? In: Becker-Schwarze u. a. (Hg.), Wandel der Handlungsformen im Öffentlichen Recht, 1991, S. 13 (15 f.).

Zuerst erschienen in den “Vorgängen” Nr. 205

.

.

Stellungnahme von Sebastian Baunack

pdf-Version

„Mißverständnisse sind nach Möglichkeit zu vermeiden. Ich weiß so gut wie irgendwer und jedermann, daß Israel objektiv die unerfreuliche Rolle der Besatzungsmacht trägt. Alles zu justifizieren, was die diversen Regierungen Israels unternehmen fällt mir nicht ein. Meine persönlichen Beziehungen zu diesem Land, von dem Thomas Mann in der Josephs-Tetralogie gesagt hat, es sei „ein Mittelmeer-Land, nicht gerade heimatlich etwas staubig und steinig“, sind quasi null: Ich habe es niemals besucht, spreche seine Sprache nicht, seine Kultur ist mir auf geradezu schmähliche Weise fremd, seine Religion ist nicht die meine. Dennoch ist das Bestehen dieses Staatswesens mir wichtiger als das Irgendeines anderen.“[1]

Jean Améry, Der ehrbare Antisemitismus, Die Zeit, 25. Juli 1969

Die Entscheidung der VDJ, den Aufruf „10 Years after the Advisory Opinion on the Wall in Occupied Palestine: Time for Concrete Action“ zu unterstützen, ist mit Hinblick auf die Grundüberzeugung linker antifaschistischer Rechtspolitik nicht zu tragen. Der Aufruf kulminiert in folgender Forderung: „ Among the available measures are: Implementing trade, military and/or diplomatic sanctions as a countermeasure”. Der Aufruf fordert demnach diplomatische, wirtschaftliche und militärische Sanktionen gegen den Staat Israel.

Dies verkennt folgendes:

In einer linken antifaschistischen Rechtspolitik muss klar erkennbar und deutlich sein, dass Israel als Schutzort für jüdische Menschen nach der Shoa besteht und bestehen muss und dass es bei allem Unbill und aller Hässlichkeit seiner Handlungen als Besatzungsmacht auch in der Lage sein muss, den Schutz seiner Bevölkerung vor antisemitischen Angriffen sicherzustellen. Dies schließt aus, dass (deutsche) Linke Boykotte oder Sanktionen gegen Israel fordern, insbesondere militärische Sanktionen.

Israel ist Konsequenz aus der Shoa und den Vernichtungslagern der deutschen Nationalsozialisten und ihrer zahlreichen Kollaborateure. Er wurde von jüdischen Freiheitskämpfern in einem Unabhängigkeitskampf gegen das britische Mandat und gegen den erbitterten Widerstand des mit Hitler kooperierenden Muftis von Jerusalem erkämpft.[2] Der Zivilisationsbruch der Shoa macht einen jüdischen Staat als Bollwerk gegen antisemitische Verfolgung für Jüdinnen und Juden in aller Welt auch heute noch zu einer Notwendigkeit.

Israel ist ein kleines Land, kaum größer als Brandenburg. In ihm leben sechs Millionen Menschen aus über 140 Ländern. Israel ist damit ein multiethnischer Staat, welchen einzig eint, dass er der einzige jüdische Staat auf der Welt ist und in Zeiten des Antisemitismus einen Schutzraum für Jüdinnen und Juden vor der Gewalt des eliminatorischen Antisemitismus bietet. Und antisemitische Gewalttaten nehmen ständig zu, wie nicht nur der jüngste Anschlag auf das jüdische Museum in Brüssel zeigt.[3] Darüber hinaus ist Israel der einzige demokratische Staat im Nahen Osten, welcher Schutzrechte für (insbesondere homosexuelle und queere) Minderheiten bietet. Die großen, mächtigen und rohstoffreichen arabischen Monarchien und Diktaturen, welche Israel umgeben, haben den jüdischen Staat direkt nach seiner Gründung mit vereinter Waffengewalt angegriffen, mit dem Ziel, den Pionierstaat zu zerstören und alle Juden zu vertreiben. Erneute Angriffe folgten im Sechs Tage Krieg und im Jom-Kippur Krieg. Lediglich Jordanien und Ägypten schlossen in der Folge Frieden mit Israel, insbesondere die libanesische Regierung und die syrische Regierung waren bis heute dazu nicht bereit. Das islamistische iranische Regime ruft heute stärker denn je zur Zerstörung Israels auf.[4] Die existentielle Bedrohung Israels ist insoweit real.

Die arabische Bevölkerung, welche die Angriffe der arabischen Staaten auf Israel unterstützte und mit ihrer Niederlage floh oder vertrieben wurde, findet bis heute keine Anerkennung und Rechte in diesen arabischen Staaten. Daraus resultiert viel Leid. Die Nachkommen dieser Geflüchteten werden als Druckmittel dieser Staaten gegen den Nachbarn eingesetzt. Internationaler Druck auf diese Staaten, den Flüchtlingen und insbesondere heute ihren Nachkommen gleiche Staatsbürgerrechte in den arabischen Zielstaaten zu gewähren, findet nicht statt. Gefordert wird stattdessen ein Recht aller Nachkommen der damals Vertriebenen, sich in Israel niederzulassen. Was mit Hinblick auf die deutschen Vertriebenen des zweiten Weltkriegs zu Recht als reaktionäre Forderung des Bundes der Vertriebenen anerkannt wird, wird im Hinblick auf Israel auch von deutschen Linken bereitwillig legitimiert.

Ein Frieden mit Israel wird nicht nur durch die arabischen Staaten und das iranische Regime torpediert, sondern wird auch durch politische Bewegungen in den Autonomiegebieten nicht gewollt. Die politischen Akteure in den Autonomiegebieten, insbesondere die rechten islamistischen Bewegungen islamischer Dschihad und die Hamas, streben ebenso wenig wie der sie finanzierende Iran eine Zweistaatenlösung an. In der Charta der Hamas ist eindeutig wie folgt festgelegt:

„Israel existiert und wird weiter existieren, bis der Islam es ausgelöscht hat, so wie er schon andere Länder vorher ausgelöscht hat.”[5]

Folgerichtig haben diese dominanten politischen Gruppierungen zu keinem Zeitpunkt Frieden mit dem jüdischen Staat geschlossen, sondern führen seit Jahrzenten ständige Angriffe und Selbstmordattentate durch. Allein am 7. Juli 2014 wurden aus dem von der Hamas kontrollierten Gazastreifen 85 Raketen auf Israel gefeuert.[6] Der israelische Staat verhält sich so, wie sich jeder Nationalstaat verhält, dessen Nachbarn seine Zerstörung fordern und ihn militärisch angreifen: er setzt sich militärisch zur Wehr. Dies ist aus antimilitaristischer Sicht zu kritisieren, aber eine andere Möglichkeit, die andauernden Angriffe zu unterbinden, ist nicht ersichtlich. Der israelische Staat hat auch eine Sperranlage gebaut, um Anschläge auf seine Zivilbevölkerung zu reduzieren. Der Verlauf dieses Sperrzauns ist von verschiedenen Gerichten als nicht rechtmäßig angesehen worden, so auch vom obersten israelischen Gerichtshof.[7] Dies ändert jedoch nichts daran, dass das tatsächliche Bestehen der Sperranlage anscheinend dazu geführt hat, dass die Zahl der durch Anschläge verletzten und getöteten Menschen sich deutlich reduziert hat.[8] Und jedes gerettete Menschenleben ist es wert, diese Sperranlage solange aufrecht zu erhalten, bis die Autonomiebehörde Willens und in der Lage ist, die Anschläge zu unterbinden.

Die Linke in Westeuropa unterstützte bis zum Sechs Tage Krieg weitgehend das sozialistische israelische Experiment samt seinen Kibbuzim und Moshavim. Nach dem Sechs Tage Krieg veränderte sich dies in Einklang mit der veränderten Position der Sowjetunion und der DDR drastisch. Israel wurde nunmehr als Brückenkopf des US-Imperialismus in der arabischen Welt gesehen. Der Zionismus galt nun nicht mehr als sozialistisch, sondern als rassistisch.[9] Im Ostblock und den westeuropäischen kommunistischen Parteien wurde nunmehr lieber Bezug auf den arabischen Sozialismus, die PFLP und auf Nasser genommen. Seit aber diese sozialistischen Bewegungen in den palästinensischen Autonomiegebieten verschwunden sind und dort ebenso wie in der gesamten arabischen Welt sich islamistische Bewegungen durchgesetzt haben, hat sich das Verhältnis der Linken zu Israel wieder verändert. Die Revolutionären Zellen erkannten schon 1991 das Problem ihrer bisherigen antizionistischen Linie in ihrer Stellungnahme „Gerd Albartus ist tot“. Sie führten wie folgt aus:

„Wir sahen Israel nicht mehr aus der Perspektive des nazistischen Vernichtungsprogramms, sondern nur noch aus dem Blickwinkel seiner Siedlungsgeschichte: Israel galt uns als Agent und Vorposten des westlichen Imperialismus mitten in der arabischen Welt, nicht aber als Ort der Zuflucht für die Überlebenden und Davongekommenen, der eine Notwendigkeit ist, solange eine neuerliche Massenvernichtung als Möglichkeit von niemandem ausgeschlossen werden kann, solange also der Antisemitismus als historisches und soziales Faktum fortlebt.“[10]

Die außerparlamentarische Linke änderte ihre Position nach den Anschlägen des 11. September 2001. Es bildeten sich zahlreiche Gruppen, welche sich dem aufkeimenden Antisemitismus, welcher sich häufig als Israelkritik tarnte, widersetzten.[11] In der Linkspartei gründeten sich der Bundesarbeitskreis Shalom und zahlreiche Landesarbeitskreise, welche gegen den linken Antizionismus anarbeiten.[12] Im Jahr 2010 erteilte auch Gregor Gysi dem linken Antizionismus eine deutliche Absage.[13]

Die Auseinandersetzung der Linken mit Israel und dem Nahostkonflikt ist alt und von Projektionen geprägt. Zu seiner Gründung wurde Israel als sozialistisches Experiment verklärt, später als Apartheitsregime denunziert. Beides ist falsch. Wie Jean Améry richtig ausführte, kommt es nicht darauf an, alles zu rechtfertigen, was die jeweiligen Regierungen im jüdischen Staat für richtig erachten und beschließen. Aber für eine linke antifaschistische Rechtspolitik gilt es anzuerkennen, dass Israel als Schutzort für jüdische Menschen nach der Shoa besteht und bestehen muss. Dies gebietet es auch, dass wenn eine linke Kritik an der Existenz der israelischen Sperranlage erfolgen soll (nicht nur an deren konkretem Verlauf), dann auch gesagt werden muss, wie der jüdische Staat denn die in ihm lebenden Menschen vor den ständigen Anschlägen der islamistischen Gruppen, die sich die Vernichtung Israels in die Charta geschrieben haben, erfolgen soll. Solange diese militanten islamistischen Gruppen sich nicht zum Gewaltverzicht durchringen können, wird es wirksame Schutzmaßnahmen brauchen. Es gilt auch in Frage zu stellen, warum denn eigentliche eine Linke fordert, Waren aus israelischen Siedlungen zu kennzeichnen, während solche Kennzeichnungen doch für keinen anderen Staat der Welt, gleich welche Menschenrechtsverletzungen dort begangen werden, bislang erhoben werden. Und schließlich die Frage, warum deutsche Linke es für wichtig erachten, Israel für eine angeblich gewalttätige Politik zu rügen, es ihr aber keinen Kommentar wert ist, die Forderung des deutschen Bundespräsidenten nach einem verstärkten militärischen Engagement des Deutschen Staates in aller Welt zu denunzieren. Kann eine Linke dazu keine Antworten bieten und bedroht weiterhin der gewalttätige Antisemitismus Jüdinnen und Juden weltweit, so sollte die Linke sich Verurteilungen und Boykott- und Sanktionsforderungen gegen Israel enthalten.

All diese Erwägungen stehen der Entscheidung der VDJ entgegen, den Aufruf „10 Years after the Advisory Opinion on the Wall in Occupied Palestine: Time for Concrete Action” zu unterstützen. Die Unterstützung dieser Stellungnahme stellt insoweit nicht nur eine von mehreren Positionen dar, welche miteinander vereinbar sind, sondern sie widerspricht den oben dargelegten Grundsätzen linker antifaschistischer Rechtspolitik mit Hinblick auf Israel.

[2] http://www.ns-archiv.de/verfolgung/antisemitismus/mufti/in_berlin.php

[3] http://www.amadeu-antonio-stiftung.de/die-stiftung-aktiv/themen/gegen-as/antisemitismus-heute/chronik-antisemitischer-vorfaelle-1/

[4] http://www.bpb.de/politik/extremismus/antisemitismus/37989/rede-ahmadinedschads?p=all

[5] http://embassies.gov.il/berlin/AboutIsrael/the-middle-east/naherostendokumente/Die%20radikalislamische%20Terrororganisation%20Hamas.pdf

[6] http://www.haaretz.com/news/diplomacy-defense/1.603472

[7] http://www.nytimes.com/2007/09/05/world/middleeast/05mideast.html?_r=0

[8] http://www.mfa.gov.il/mfa/foreignpolicy/terrorism/palestinian/pages/saving%20lives-%20israel-s%20anti-terrorist%20fence%20-%20answ.aspx

[9] http://www.rote-ruhr-uni.com/cms/Thomas-Haury-Antisemitismus-von.html

[10] http://www.freilassung.de/div/texte/rz/zorn/Zorn04.htm

[11] http://conne-island.de/nf/136/28.html

[12] http://bak-shalom.de/index.php/materialien-des-bak-shalom/wir/

[13] http://www.rosalux.de/news/37192/absage-an-antizionismus.html

A Philosophical Address in Honour of an Imprisoned Turkish Lawyer*

Lieven De Cauter

Lieven De Cauter, Philosophieprofessor in Leuven, Rotterdam und Brüssel, setzt sich in diesem Vortrag mit der philosophischen Essenz neokonservativer Politik auseinander. Anlässlich der Verleihung des Hans-Litten-Preises der VDJ an den türkischen Menschenrechtsanwalt Selçuk KOZAĞAÇLI im Mai 2014 fragt er nach dem Kerngehalt des “War on Terror”, der nicht nur in den USA, sondern auch in Europa, nicht zuletzt der Türkei, bis heute in vollem Gange ist. Worin liegt das philosophische oder weltanschauliche Verständnis der Akteur_innen, die in Guantánamo rechtsfreie (Konzentrations-) Lager unterhalten, Hochsicherheitsgefängnisse für politische Aktivist_innen in Silivri (Türkei) einrichten oder in Belgien (und dem Rest Europas) ohne große öffentliche Debatte nach dem 11. September rechtsstaatlich mehr als zweifelhafte Geheimdienst- und Strafverfolgungsmittel einführten, um “Krieg gegen den Terrorismus” zu führen? De Cauter setzt hier philosophisch bei Carl Schmitt und Leo Strauss an: Carl Schmitts Diktum über den Ausnahmezustand als Inbegriff des (Innen-) Politischen: “souverän ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet” (und damit über Leben und Tod), entspreche Leo Strauss´ Verständnis des Naturzustandes, der aus Perspektive der Neocons die Außenpolitik definiert. Der Naturzustand der rechtsfreien Möglichkeit jederzeitiger Kriegsführung, des “Civil War Engineering” im Irak oder Syrien, oder der Invasion in Afghanistan, liege der Vision des “American Empire” als Paradigma zugrunde. Ausnahmezustand und Naturzustand als Geschwister rechtsfreier Souveränität in der Innen- und Außenpolitik. (hf)

The war on terror as planetary state of exception

Druckversion

The war on terror was and is a planetary state of emergency. Although it might – and should in fact – sound as a commonplace by now to most of us, it is good to repeat and remember it[1]. A state of emergency (also called ‘state of exception’ or martial law) is the (partial) suspension of law to defend the state against its internal enemies. The so-called Patriot Act, which took effect shortly after 9/11, contained (apart from an expansion of presidential powers) a series of decrees establishing the state of emergency on American soil: home searches without search warrants, unauthorized interceptions of information, eavesdropping, wiretapping, access to email and financial traffic, unlimited provisional detentions and deportations of immigrants, and broad powers to monitor political activists.

Together with this martial law came Guantánamo: the reappearance of the concentration camp opened the Nine-Eleven Era. A concentration camp is a space that embodies the state of exception, that is: a space outside the law (as the Italian philosopher Giorgio Agamben thought us). Well, Guantánamo is such a space outside the law. The Military Commissions Act of 2006 created a new category for these detainees. This new category was called: unlawful enemy combatant. Subjects given this designation are detained outside of every legal protection. President Obama promised to shut down Guantánamo within the first year of his presidency, but it is not an easy operation to abolish such a place outside the law in a legal fashion. In short, the twenty-first century started with the reappearance of the concentration camp.

Allegorical as it may sound, Guantánamo was only the tip of the iceberg. Let’s not forget the enhanced interrogation techniques – another word for torture – with water boarding as its most notable practice. It was openly advocated by many Western liberal politicians and intellectuals. In addition, there were the extraordinary renditions, which meant the illegal extradition of prisoners to nations that are known to apply torture. Europe cooperated in these extraordinary renditions and adopted a whole package of exceptional measures under American pressure. In Belgium, the spirit of the War on Terror was translated into the antiterrorism law and the so-called BIM- and BOM-laws: respectively, special intelligence methods and special investigation methods. There was hardly a parliamentary, let alone a public debate about it. Media and public opinion looked the other way. A federal attorney was installed with the posture of an anti-terrorism war. One of the side effects of this local war on terror – or, more accurately, direct consequences and perhaps even objectives – was a large-scale criminalization of activism. All over the world.

We have seen this in Europe, even in Belgium. Turkey supplies an extreme case: the war on terror as pretext for imposing and enhancing a totalitarian state of repression and fear. I have documented that in many opinion pieces and actions in Belgium, and I have had the sad honour to visit a trial at Silivri, as member of an international delegation observing the KCK trial in 2012, in which apart from some 200  members of the pro-Kurdish party BDP were apprehended also activists like the publisher Ragip Zarakolu, professor Busra Ersanli and Ayse Berktay were trialled (– I honour them in passing). My respect for all those journalists, lawyers, intellectuals and activists who are imprisoned and on trial in Turkey. The jail and courthouse at Silivri makes a horrendous ‘Theater of terrror’. To honour our prize-winner who is in jail (out of jail since recently, in jail again since yesterday[2]) in Turkey, here a long quote from my text  Guantánamo Bay Istanbul:

“The court is a hangar in the middle of the fields outside Silivri, a seaside resort of sorts at the outskirts of sprawling Istanbul. The location is officially called: ‘The Camp of the İnstitution for Punishment Execution in Silivri’. The ‘jandarma’ was heavily present with helmets, shields, armoured vehicles and all, I even saw some tanks. This setting gives it all away at once: the state of emergency and the rhetoric of high security and repression. The theatre of terror. It was very difficult to even reach the court. Getting into court itself was also difficult; some family members had to stay outside. Most people are arrested and on trial here based on the antiterrorism law. All sorts of wild and far-fetched accusations are used to criminalize activism, outlaw elected parties, based on arrests without evidence, illegal evidence as telephone tapping, etc. The logic of it all is culpability by association. Even people who defend the arrested can be apprehended. The aim is to spread fear and silence all democratic opposition. Some forty lawyers have been arrested so far. This is really undermining the legal process itself. It is giving up the last semblance of democracy and the state of law. It is a scandal for the Turkish judicial system and for the Turkish state (…)” [3]

Politics as thanatopolitics

We have found that the idea of the state of emergency, as internal uprooting or even warfare (war on terror) against an internal enemy, is crucial to understand our epoch. But it is not sufficient.  I propose to add another extreme to it: the state of nature. It is the other pole of politics and it is today back with a vengeance. The concept of the state of nature, belonging to the classical concepts of political philosophy and, forever linked to the names of Hobbes and Rousseau, does not figure prominently in today’s discourses on politics.

The state of nature may well turn out as one of the most significant concepts for understanding the geopolitical and the politico-anthropological situation in the twenty-first century. Somalia and many other imploding or failed states in Africa are proof of this. The possibility of ‘a latent glocal civil’ war on the other hand is demonstrated by a city like Beirut. And most importantly in neoconservative politics, ‘state ending’ has become a new form of imperial rule in Iraq and Afghanistan. The slogan, ‘we will bomb them back to the stone age’, should be taken seriously. ‘Civil war engineering’ is now part of Empire. Syria might prove the latest example of this rule by enhancing (self)destruction of a state.

As it is less obvious and well known, allow me to dig this state of nature up in a more philosophical way. The state of nature and the state of emergency relate to each other as opposites, which may be outlined as follows: the state of emergency is a top down excess of sovereignty (tyranny, dictatorship), the state of nature is a bottom up implosion or absence of sovereignty (anarchy, lawlessness, chaos, civil war). Is it possible to reinstate the concept of the state of nature and to absorb it in current political theory, as a supplement to Agamben’s concept of the state of emergency? We will try to shed some light on this question by examining Schmitt’s The Concept of the Political (first edition 1927, reprinted in 1932) and the commentary of a then young Leo Strauss (the godfather of the neocons), which he articulated in 1928.

In Der Begriff des Politischen, translated as The Concept of the Political, Carl Schmitt defines the concept of the political, as is well known, on the basis of the distinction between friend and foe. The concept of an enemy in politics is that of a public enemy. Schmitt stresses that we cannot talk about metaphorical enemies; opponents in party politics or a debate, or competitors, like in economy, are not relevant here. Contrary to these innocent forms of conflict, politics is always rooted in a battle of life and death. Schmitt insists on making the point that the possibility of death invests politics with a specific significance: ‘The friend, enemy, and combat concepts receive their real meaning precisely because they refer to the real possibility of killing’. The battle, war or civil war, with the stakes of killing or being killed, is the existential foundation of politics. A world without war, without ‘hostilities’, would be a world without politics. ‘Hostility’ is the essence of politics. For Schmitt, the true political dimension appears only in the extreme possibility of the battle of life and death: ‘From this most extreme possibility human life derives its specific political tension’. In even more graphic terms he states that the ‘definition of politics’ is rooted in ‘the meaningful antithesis whereby men can be required to sacrifice life, authorized to shed blood, and kill other human beings’. This conception of politics one could call thanatopolitics, politics based on death (in opposition to biopolitics politics based on the caring and catering for life[4]).

All true politics is, for Schmitt, thanotopolitics. The ultimate political act is violence: war, revolution, or civil war. The political grouping is ultimately and in all respects the decisive authority: the one which, given the possibility of war and civil war, decides on all other groups and institutions in society. Here the link with the Politische Theologie is unmistakable: sovereign is he who decides on the exception. Sovereignty is not so much about making the law, but about deciding, when it really matters, to suspend the law,.

The affirmation of politics as the state of nature

In his commentary of Schmitt’s ‘The concept of the Political’, Leo Strauss makes this remarkable statement: ‘The affirmation of the political is the affirmation of the state of nature’. One has to keep in mind that Schmitt and Strauss mostly point to international politics, to the relationship between sovereign states. Internal pacification on the part of the state has rendered this tension between friend and enemy virtually obsolete. But we could say that the state of exception or state of emergency is meant for the internal public enemy (the terrorist and the activists as terrorists). Relative to this, one may offer the suggestion that this proposition should be taken as an analogy, in a metaphorical sense. The true relationship between sovereign states is like that of the sovereign subjects in Hobbes’ philosophical fiction of the state of nature. What does it mean to hold that the affirmation of the political implicates the affirmation of the state of nature? In the first place that politics is rooted in and always based on the possibility of war, because there is no higher authority than the sovereign state itself. And that’s the Hobbesian premise: without sovereignty there is a state of war. When everybody is sovereign it leads to conflict.

This conception of international politics as a state of nature, as a war without laws, has been very influential since the end of the cold war in the circles of the American neoconservative, many of whom are self declared Straussians. The PNAC, the Project for the New American Century was the think tank (with members like Paul Wolfowitz, Dick Cheney and Donald Rumsfeld) which has written the program for ‘shock and awe’ and ‘full spectrum dominance’[5]. After Nine-Eleven they even came to power with the first Bush junior administration. The neocons have pushed for an ‘American exceptionalism’, which is another word for lawlessness. They have trampled almost every international law of warfare and human rights, including the Geneva conventions. The subversion, or simple putting aside of the UN and international law was not collateral damage of the invasions of Afghanistan and Iraq, but really the hard core of the program. It is very important to remember that too. Civil war engineering in Iraq is another strategy that has the state of nature as basic paradigm, as paradigm for international politics.

Conclusion

How do state of emergency and state of nature relate? In a sense they are as old as politics: the extremes of anarchy and tyranny, lawless chaos and ruthless dictatorship. But they are not simply symmetrical extremes or the poles of politics, they have also something of asymmetry. We have already hinted at it: the state of nature is for international politics: the external enemy to make war with and base your politics on, like in the cold war, politics as war with other means, or just straight forward war (with drones for instance). We are in a sense in an eternal low intensity war.  The state of exception serves for internal politics: the war on terror as a fight against an internal enemy. In the vision of the neocons and American Empire, the whole planet had to become internal politics, politics as policing. The state of exception is always used against an internal enemy. That is very clear these days in the US, and extremely clear in Turkey, I would almost dare to say ridiculously clear, if it would not be so tragic. The public enemy is called terrorist or does illegal activities, is against the state, or he is an activist who is guilty by association, or who is called member of a criminal organisation: intellectuals, journalists, even lawyers…

With the affirmation of the state of Nature as the basis of international politics and the state of emergency as paradigm for internal policing and ‘warfare’ inside the state or inside American Empire, we have a graphically clear vision of both extremes, the true poles of our contemporary political condition. For the wars in Afghanistan and Iraq the international legal order was suspended and trampled (illegal invasions are the highest crimes against peace) and for the internal war on terror the constitutional rights are suspended by state of emergency regimes that become the rule. This archaic polarity between anarchy (lawlessness) and tyranny (state of exception) is back with a vengeance and constitutes the great danger of our times. Avoiding and fighting these extremes is the ‘core business’, the definition itself of democratic politics!

[1] This text is based on material from my book Entropic Empire, On the City of Man, NAi010publishers, Rotterdam, 2012. It contains however some new insights.

[2] When I delivered my speech Selçuk KOZAĞAÇLI was in prison again since a day, since a few  hours really, because of his heavily supporting the protest against the conditions in the mines after the mining accident (that happened a few days before) was and for being in a forbidden manifestation against it. He had broken an arm during his violent arrest.  (Google Selçuk KOZAĞAÇLI for an update, no doubt.

[3] See: http://www.dewereldmorgen.be/blogs/brussells-tribunal/2012/07/03/guantanamo-bay-istanbul-kafkaesque-trial-in-middle-nowhere.

[4] In 1976, Foucault, concluding the first volume of The History of Sexuality, introduced the concept of biopolitics. He further developed his thoughts on it, in the last lecture of his series at the Collège de France, that same year, posthumously published as Il faut défendre la société (Society Must Be Defended). The old form of sovereignty (the monarchy, till the American and French Revolutions) allowed the sheer existence of its subjects, but included the power to take life; in other words, sovereignty was the right to decide on death. The new sovereign power, which emerges with the modern state and with the idea of ‘government’ and ‘gouvernementalité’ (which came to be known in English as ‘governementality’), and which Foucault, sees as an addition to ‘disciplining’, basically gives life. Through demographic politics, rules for hygiene, public health care, campaigns on family planning, urban planning, and the like, the state will interfere with the biological life of its subjects (seen as ‘population’), rather than the bringing to death of its subjects. He calls this technique of exercising power, characteristic for the emerging modern state and more so for the welfare state, ‘biopower’ or ‘biopolitics’. He opposes biopolitics (politics of life) to the old sovereignty with its politics of death, and calls it at some point thanatopolitics. However, since thanatopolitics belongs to the old sovereignty, the focus has recently been on the concept of biopolitics (Agamben, Virno, Negri & Hardt, and a stack of secondary literature).

[5] See on this several texts in my book The Capsular Civilisation and The Tyrant as Messiah in Entropic Empire, see also www.Brusselstribunal.org.